지방자치단체의 사무 범위에 따른 자치법규(조례)의 제정 권한, 한계 및 입법 절차에 관한 고찰 doc_id PCY_201809100409588381_2

법령에서 사무 수행의 주체가 ‘지방자치단체’로 되어 있는 경우에는 원칙적으로 자치사무에 해당한다고 보아야 한다. 또한 개별 법령에서 일률적으로 지방자치단체만을 사무 수행의 주체로 정하고 있는 경우는 많지 않고 ‘국가와 지방자치단체’를 사무 수행의 주체로 규정하는 경우가 많은데, 이렇게 법령에 국가와 지방자치단체를 사무 수행의 주체로 병렬적으로 규정하고 있는 경우에는 국가사무와 자치사무(또는 단체위임사무)의 두 성질을 모두 가진다고 볼 것이다. 이러한 경우 지방자치단체의 사무범위에 대해서는 조례로 규율할 수 있을 것이다. 법령에서 동일한 성질의 사무를 업종별⋅규모별로 일부는 중앙행정기관의 장이, 일부는 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각각 국가사무와 자치사무로 보아야 할 것이다. ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제2조에서는 지방자치단체의 교육⋅학예에 관한 사무를 광역지방자치단체의 사무로 규정하고 있다. 교육행정사무에 관한 의결기관은 지방의회이고, 집행기관으로는 교육감이 설치되어 있다. 따라서 기초지방자치단체에서 조례로 교육⋅학예에 관한 사무 그 자체를 규율하는 것은 위법하다. 그러나 기초지방자치단체에서 교육⋅학예에 관한 사무 그 자체가 아닌 주민이나 학생의 복지 차원의 시책을 강구하는 것은 가능하다. 예를 들면, 중⋅고등학교 학생의 수업료 및 입학금 그 자체에 관한 사무는 광역지방자치단체(교육감)의 사무이지만, 주민들의 자녀의 수업료 및 입학금에 대한 지원을 통하여 부담을 경감시키는 것은 주민복지 및 청소년보호에 관한 사항으로서 각 지방자치단체의 사무로 볼 수 있다. 따라서 기초지방자치단체의 조례로 정할 수 있을 것이다. 지방자치단체가 자치사무에 관하여 조례를 제정하는 경우에도 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다. 이러한 ｢지방자치법｣ 제22조 단서 규정이 헌법 제117조제1항에서 법령의 범위에서 조례를 제정할 수 있도록 한 규정보다 강화하여 법률의 위임을 요구하고 있다는 점에서 헌법의 취지를 제약하고 있다는 주장도 있으나, 해당 규정은 국민의 기본권 제한과 관련하여 법률유보 원칙을 선언한 헌법 제37조제2항의 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며, 제한하는 경우도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”는 규정에 근거한 것으로 헌법 제117조도 이러한 헌법 제37조제2항의 원칙에 따라 제한될 수밖에 없기 때문에 합헌으로 보는 것이 타당할 것이며 판례도 같은 입장을 취하고 있다. 한편, 지방자치단체에서 어떤 정책을 결정한 경우에는 그 정책의 시행과 관련하여 자치법규를 마련할 필요가 있는지를 검토할 필요가 있다. 단순한 행정지도나 예산조치만으로 해당 정책의 시행이 가능한 경우에는 자치법규의 제정이 반드시 필요한 것은 아니나, 주민에 대한 급부의 안정성과 예측가능성을 높이기 위해 자치법규를 마련할 필요가 있는 경우에는 조례 등 자치법규를 제정하게 된다. 지방자치단체에서 결정한 정책의 시행을 위해 자치법규가 필요하다고 판단되는 경우에도 자치법규 제정이 가능한지에 대한 검토가 필요하다. 지방자치단체의 소관에 속하지 않는 국가사무나 기관위임사무에 대한 조례 제정, 광역지방자치단체의 조례에 위임된 사항에 대한 기초지방자치단체 조례의 제정이나 그 반대의 경우, 교육감의 소관에 속하는 사항에 대한 시⋅도지사의 규칙의 제정 등은 법률에 특별한 위임이 없는 한 제정할 수 없다. 또한, 국민의 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과하는 사항인 경우에는 법률의 위임이 필요하므로 관계 법령을 분석하여 법률의 위임이 있는지를 살펴보아야 한다. 지방자치단체에서 자치법규를 제정⋅개정하게 되는 계기는 법령의 제정⋅개정에 따라 자치법규를 정립하는 경우와 지방자치단체에서 어떤 정책을 결정하고, 그 정책의 시행을 위하여 자치법규의 제정⋅개정이 필요한 경우로 구분할 수 있다. 법령의 제정⋅개정에 따라 자치법규를 제정⋅개정할 필요가 있는지를 판단하기 위해서는 상위법령에서 자치법규로 반드시 규정하도록 하고 있는지에 대한 법령 해석이 선행되어야 한다. 법령에서 지방자치단체의 사무처리 등에 관한 사항을 정하고 있는 경우에도 법령에서 규정한 내용을 단순히 확인⋅재기재하는 내용의 자치법규를 제정하는 경우가 있으나, 이러한 자치법규는 제정할 실익이 있다고 보기 어렵고, 입법경제상 바람직하지 않다. 또한 입법 체계적으로도 법령의 내용을 조례에 재기재한 경우, 그 재기재한 법령의 내용이 개폐되는 경우에 조례의 내용이 함께 정비되지 아니하면 조례의 효력에 관한 다툼이 있을 수 있어 적절한 자치입법은 아니라고 할 수 있으므로 자치법규에 그러한 규정을 두지 않는 것이 좋을 것이다. 특정한 입법정책의 수행에 효과적으로 대응하고, 주민의 관심을 불러일으켜 입법 목적을 원활하게 달성하기 위하여 기존의 조례를 개정하는 것보다는 특별조례를 제정하는 경우가있다. 특별조례는 새로운 분야의 입법 수요를 조례에 반영하기 위하여 기존 법제도에 대한 예외적인 상황이나 내용을 규정해야 할 필요성이 있는 경우에 만들어지고 있으나, 특별조례가 많이 양산되면 법체계가 혼란스러워져 법규범 상호 간의 충돌과 모순으로 체계정당성을 침해할 여지가 커진다. 또한, 복잡한 법체계로 주민의 법 이해를 어렵게 하고 법에 대한 신뢰성을 저하시킬 수 있으므로 특별조례 제정에 신중을 기하는 것이 필요하다. 따라서, 새로운 입법 수요를 위하여 특별조례가 반드시 필요한지를 철저히 검토해 보아야 하고, 특별조례의 제정 필요성, 특별조례의 실효성과 적합성, 기존 자치법규와의 조화등을 종합적으로 판단하는 것이 필요하다. 특히 특별조례에 따른 특례를 규정함에 있어 헌법상 평등원칙, 과잉금지 원칙, 책임주의 원칙 등을 위반하는 것이 아닌지에 대한 체계적인 검토가 필요하다. ｢행정절차법｣ 제41조 및 제43조에서는 자치법규를 제정⋅개정 또는 폐지하려는 경우에는 20일 이상 입법예고를 하도록 하고 있고, 입법예고 후 국민생활과 직접 관련된 내용이 추가되는 등 대통령령으로 정하는 중요한 변경이 발생하는 경우에는 해당 부분에 대한 입법예고를 다시 하도록 하고 있다. ｢법제업무 운영규정｣ 제20조에서는 지방자치단체의 장은 자치법규안에 대하여 입법예고를 하는 경우 공보 외에도 신문, 인터넷, 방송, 이해관계가 있는 단체 또는 기관의 간행물 등을 활용하여 입법할 내용을 널리 알리기 위하여 필요한 조치를 마련하도록 하고, 자치법규안의 주요 내용, 제출의견 접수기관, 의견제출 기간, 인터넷 홈페이지 주소 등을 명시하고, 인터넷 홈페이지에는 예고할 내용의 전문(신⋅구조문대비표를 포함한다)을 게재하도 록 하며, 그 밖의 사항에 대해서는 지방자치단체의 조례로 정하도록 위임하고 있다. 한편, ｢지방자치법｣ 제66조의2에서는 지방의회는 심사대상인 조례안에 대하여 5일 이상의 기간을 정하여 그 취지, 주요 내용, 전문을 공보나 인터넷 홈페이지 등에 게재하는 방법으로 예고할 수 있고, 조례안예고의 방법, 절차, 그 밖에 필요한 사항은 회의규칙으로 정하도록 하고 있다.