지방자치단체의 권한 위임·위탁의 법적 근거와 방식, 행정기구 설치 및 인사권에 관한 지방자치단체장과 지방의회의 권한 범위 doc_id PCY_201809100409588381_8

국가법령에서는 권한의 위임 및 위탁에 관한 규정은 개별 대통령령에 두는 것을 원칙으로 하되, 상위 법률에서 권한의 위임 및 위탁에 관한 규정이 없는 예외적인 경우에 한하여 일반법적인 성격을 가지고 있는 ｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣에 권한의 위임⋅위탁 및 민간위탁에 관한 규정을 두도록 하고 있다. 그러나 지방자치단체에서는 권한의 위임 등에 관한 일반조례에서 권한의 위임 및 위탁에 관한 규정을 두는 경우가 일반적인 것 같다. 이는 중앙행정기관의 경우 권한의 위임 및 위탁에 관한 위임근거가 개별 법률에 있는 반면, 지방자치단체의 경우에는 ｢지방자치법｣ 제104조에 일반적인 위임근거가 있다는 점과 함께 관리의 편의 등을 위하여 단일의 일반조례를 운영하는 것이 아닌가 한다. 지방자치단체에 따라서는 권한의 위임 등에 관한 일반조례의 별표에서 권한의 위임 및 위탁에 관한 사항을 규정하면서도 개별 조례에서 그 일반조례에서 위임하거나 위탁하지 않는 사항을 위임하거나 위탁하는 규정을 두는 경우가 있다. 이는 개별 조례를 제정⋅개정하여 위임 또는 위탁의 대상이 되는 사무를 창설하고 개별 조례에서 창설된 사무를 위임하거나 위탁하기 위하여 일반조례를 추가로 개정하는 것이 번거롭기 때문에 입법의 편의를 위하여 개별 조례에 이와 같은 규정을 두게 된 것으로 보인다. ｢지방자치법｣ 제151조에서는 지방자치단체나 그 장은 소관 사무의 일부를 다른 지방자치단체나 그 장에게 위탁하여 처리하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 사무를 위탁하려면 관계 지방자치단체와의 협의에 따라 규약을 정하여 고시하도록 하고 있다. 권한의 위임에 따른 지도⋅감독과 관련하여 ｢지방자치법｣ 제167조에서는 지방자치단체나 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무에 관하여 시⋅도에서는 주무부장관의, 시⋅군 및 자치구에서는 1차로 시⋅도지사의, 2차로 주무부장관의 지도⋅감독을 받고, 시⋅군 및 자치구나 그 장이 위임받아 처리하는 시⋅도의 사무에 관하여는 시⋅도지사의 지도⋅감독을 받는다고 규정하고 있으며, 같은 법 제170조에서는 국가위임사무와 시⋅도위임사무의 집행과 관련하여 직무이행명령을 규정하고 있다. 한편, 국가사무의 위임 및 위탁에 관해서는 ｢정부조직법｣ 제6조 및 ｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣ 제3조부터 제16조까지에서 이에 관한 규정을 두고 있다. 그 밖에 ｢건축법｣ 등 개별 법령에서 지방자치단체에서의 권한의 위임 및 위탁과 관계되는 규정을 두고 있다. 또한, 어느 권한이나 사무를 위임하거나 위탁할 때에는 위임하거나 위탁하려는 권한이나 사무와 관련되는 권한이나 사무를 같이 위임하거나 위탁하여 위임⋅위탁사무가 효율적으로 처리되는 등 위임⋅위탁의 본래목적을 달성할 수 있도록 해야 할 것이다. 예컨대 지원조례에서 ① 지원신청 접수, ② 관계 행정기관에 대한 자료 제출 요청, ③ 지원결정, ④ 지원금의 부당사용에 대한 환수, ⑤ 청문 등에 관한 조문이 각각 규정되어 있는 경우 위임조례에서 ③ 지원결정에 관한 권한만 위임하는 규정을 두게 되면 ① 지원신청의 접수권한이 위임관청에 있는지 아니면 수임관청에 있는지가 불분명하고, 그 밖에 ② 관계 행정기관에 대한 자료 제출 요청 등의 권한은 위임관청이 행사하고, ③ 지원결정에 관한 사항은 수임관청이 행사하게 되어 효율적인 위임사무의 처리가 어렵게 되고 경우에 따라서는 불필요한 주민불편을 초래할 소지도 있다. 따라서 위임하려는 권한이나 사무 중 특정한 권한이나 사무를 위임관청에 유보하여야 할 특별한 이유가 없다면 관련 권한이나 사무는 같이 수임관청이나 수탁기관에 위임하거나 위탁하여야 할 것이다. 판례에서는 행정기구 설치에 관해서는 조례안에 담긴 내용뿐만 아니라 조례의 제정절차 자체도 위법하다고 판시하고 있다. 현행 법률에서는 조례안의 제안권은 ① 지방자치단체의 장과 ② 일정 수 이상의 지방의회 의원(재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10명 이상)에게있다(｢지방자치법｣ 제66조제1항)고 규정하고 있어 발의 대상에 대해서 제한하는 규정을 두고 있지는 않다. 그런데 대법원은 행정기구 설치를 위한 조례안 제안권은 오로지 지방자치단체의 장에게만 있다고 판시하고 있다. 이에 따르면, 지방자치단체의 장은 “지방자치단체의 사무와 법령에 의하여 위임된 사무를 관리⋅집행하는 데 필요한 행정기구를 설치할 고유한 권한과 이를 위한 조례안의 제안권”을 가지는 반면, 지방의회는 “지방자치단체의 장의 행정기구의 설치권한을 견제하도록 하기 위하여 지방자치단체의 장이 조례안으로서 제안한 행정기구의 축소, 통폐합의 권한”을 가진다고 한다. 행정기구 설치에 관한 권한 그 자체뿐만 아니라 이를 위한 조례안 제안권도 지방자치단체 장의 고유권한이라고 이해하는 것이다. 그러므로 행정기구를 설치하는 조례를 제정하고자 할 때에는 지방자치단체의 장만이 조례안 발의권을 가질 뿐만 아니라, 지방의회의 수정조례안 의결은 단체장이 조례안으로서 제안한 행정기구의 축소, 통폐합에 한해서만 가능하다. 지방자치단체의 장에게 행정기구 설치에 관한 조례안 제안권을 배타적으로 인정하는 위와 같은 법리는 지방자치단체의 장의 고유권한에 관한 일반론으로부터 바로 도출되는 것이 아니라 별도의 법령상 근거에 의해 뒷받침된다. 판례는 ｢지방자치법｣ 제101조, 제103조, 제112조, 제127조, ｢지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정｣ 제5조, 제7조, 제36조제2항을 근거로 제시하고 있다. ｢지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에관한 규정｣ 제36조제2항에서는 “지방의회는 지방자치단체의 장이 제안한 기구와 정원에 관한 조례안을 의결할 때 지방행정조직의 합리적 운용과 건전한 재정운영을 위하여 기구를 축소하거나 기구를 하나로 묶어서 합치거나 폐지하여 합치는 것, 정원을 감축하는 것을 의결할 수 있다.”고 규정하고 있다. 한편, 판례는 더 나아가 지방자치법령은 지방자치단체의 장으로 하여금 자치사무와 법령에 위임된 사무를 집행하는 데 필요한 행정기구를 설치할 고유권한과 이를 위한 조례안의 제안권을 가지도록 하는 한편, 지방의회로 하여금 지방자치단체의 장의 행정기구 설치권한을 견제하기 위해 지방자치단체의 장이 조례안으로 제안한 행정기구를 축소⋅통폐합할 권한을 가지도록 하고 있고, 더 나아가 지방자치단체의 장이 집행기관에 속하는 행정기관 전반에 대하여 조직편성권을 가진다고 해석되므로 지방의회가 합의제행정기관의 설치에 관한 조례를 발의하여 그대로 의결하거나 재의결하는 것은 지방자치단체의 장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 관련 법령에 위반되어 허용되지 않으며, 지방의회의원이 지방자치단체의 장이 조례안으로서 제안한 행정기구를 종류 및 업무가 다른 행정기구로 전환하는 수정안을 발의하여 지방의회가 의결 및 재의결하는 것은 지방자치단체의 장의 고유 권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 허용되지 아니한다고 판시하였다. 지방의회 의원의 개인 자격에서 집행기관의 인사권 행사에 관여하는 것은 허용되지 않는다. “의회의 의결권과 집행기관에 대한 행정감사 및 조사권은 의결기관인 의회 자체의 권한이고 의회를 구성하는 의원 개개인의 권한이 아닌바, 의원은 의회의 본회의 및 위원회의의결과 안건의 심사 처리에 있어서 발의권, 질문권, 토론권 및 표결권을 가지며 의회가 행하는 지방자치단체사무에 대한 행정감사 및 조사에서 직접 감사 및 조사를 담당하여 시행 하는 권능이 있으나, 이는 의회의 구성원으로서 의회의 권한행사를 담당하는 권능이지 의원 개인의 자격으로 가지는 권능”이 아니기 때문이다. 이는 지방의회 의장의 경우에도 마찬가지이다. 지방의회 의장은 의회를 대표하고 의사를 정리하며, 회의장내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하는 직무를 가지는 것이나, 여기에서 의회를 대표한다 함은 조직적, 의전적인 의미에서 의회를 대표한다는 것이지, 지방의회의 의사를 대표할 수 있다는 것은 아니고, 지방의회 의장은 위와 같은 지위를 제외하고는 의원 개인과 동일한 지위를 가진다. 따라서 집행기관의 인사권에 의장 개인의 자격으로는 관여할 수 있는 권한이 없다.