검찰과 법원의 구속 기준 및 절차적 차이와 독일 형사소송법의 구속 사유에 관한 비교 고찰 doc_id PCY_201809200439056061_1

구속은 수사기관의 강제처분으로 실체적 진실 발견과 인권보호라는 상충되는 이념이 어떻게 절충될 수 있는지를 보여주는 것에 있어서 중요한 의미를 갖는다. 특히 인권보호 가운데 과거 피의자 인권보호에 대한 중요성이 강조되었다면, 각종 강력범죄의 발생과 함께 변화하는 국민법감정 등 시대적 변화에 따라 재판 관련자들 특히, 피해자에 대한 인권보호가 강조되고 있다. 이처럼 현 시점에서 형사소송법 규정이 재판 관련자 및 피해자 보호를 반영하고 있는지도 살펴볼 필요가 있을 뿐만 아니라 반복되는 검찰과 법원 사이의 구속영장 청구 및 발부에 대한 갈등을 해결하기 위해서라도 각 집단의 구속 기준의 형성에 근거가 되는 형사소송법 규정을 살펴볼 필요가 있다. 현행 형사소송법 제70조 제1항은 “법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다. 법원은 구속영장 발부 사유로서 오직 증거인멸이나 도주의 염려가 있는지를 중점적으로 검토하며, 이 요소가 기각 사유의 대부분을 차지한다. 즉, 증거 인멸 또는 도주의 염려가 없다고 판단되어 형사소송 절차가 안정적으로 확보될 수 있다면 피의자 인권을 최대한 고려하여 불구속 수사를 하겠다는 의지로 받아들여진다. 한편 검찰은 형사소송 절차의 안정성 확보 이 외에 사회 방위적 측면을 고려하여 추가적으로 범죄의 중대성과 재범의 위험성, 피해자 및 참고인에 대한 위해 가능성이 있을 때에는 구속영장을 청구하고 있다. 즉, 극악무도한 범죄자로부터 피해자 및 참고인을 보호하고, 유사한 범죄의 경력이 있는 자가 다시 범죄를 저질렀을 경우에는 다른 추가 범죄의 가능성이 짙기 때문에 사회방위적인 측면에서 구속이 불가피하다고 판단하고 있는 것이다. 법원은 구속에 관한 기준으로 ‘인신구속사무의 처리에 관한 예규’(이하 ‘구속 예규’라고 한다)를 두고 있다. 이 또한 검찰의 ‘구속 지침’과 마찬가지로, 법원 내부적으로 구속영장을 발부하는 기준으로 작동하고 있다. 총 4개의 장 68개의 조문 및 부칙으로 구성되어 있고, 이 가운데 구속영장 청구사건과 관련되는 것은 제3장 제5절 ‘구속영장의 발부 여부 결정 등’이다. 구체적으로, 제48조 증거를 인멸할 염려, 제49조 도망할 염려, 제50조 구속사유의 기재, 제51조 구속영장 청구를 기각할 경우의 처리, 제52조 구속영장 발부 여부 결정의 신속, 제53조 재청구 사건의 처리, 제54조 처리시각의 기재로 이루어져 있다. 이 가운데 구속영장 발부기준으로 작동하는 것은 제48조 ‘증거인멸의 염려’, 제49조 ‘도망할 염려’이다. 현재 법원은 구속영장의 청구에 관한 재판에 항고 또는 준항고의 방법을 통한 불복을 허용하지 않고 있다. 다만 재청구가 가능할 뿐이다. 먼저, 법원이 구속영장에 관한 재판 그 자체에 대하여 직접 항고 또는 준항고의 방법으로 불복하는 것을 허용하지 않는 이유로 첫째, “검사의 영장 청구가 기각된 경우에는 이로 인한 직접적인 기본권침해가 발생할 여지가 없다는 점 및 피의자에 대한 체포영장 또는 구속영장의 청구에 관한 재판 자체에 대하여 항고 또는 준항고를 통한 불복을 허용하게 되면 그 재판의 효력이 장기간 유동적인 상태에 놓여 피의자의 지위가 불안하게 될 우려가 있으므로 그와 관련된 법률관계를 가급적 조속히 확정시키는 것이 바람직하다는 점 등을” 근거로 제시한다. 그러나 구속영장이 기각되었을 경우 재청구가 가능하다는 점을 감안하면, 항고하지 못하도록 하여 조속히 다툼을 종결시킬 수 있는지도 의문이다. 검찰의 구속기준은 대검찰청 ‘구속수사기준에 관한 지침’(이하 ‘구속 지침’이라 한다)에서 규정하고 있고, 총 4개의 장 37개 조문 및 부칙으로 구성되어 있다. 제1장(총칙) 제1조 제1항에서 피의자에 대한 구속 수사의 적정 기준을 제시함을 목적으로 함을 명시하고, 제2항에서 형사소송법과 이 지침에서 정하는 사유와 기준에 따라 구속을 엄정하게 함으로써 법치주의를 확립하고 형사사법에 대한 국민의 신뢰를 제고할 수 있도록 하기 위함을 밝히고 있다. 제2조에서는 헌법과 형사소송법이 규정한 무죄추정과 임의수사의 원칙에 따라 수사는 불구속수사가 원칙임을 규정하고 있다. 제3조 제1항에서는 구속수사는 수사목적을 달성하기 위한 필요 최소한의 범위에 그쳐야 하고, 제2항에서 비례성의 원칙상 사안의 내용과 예상되는 형벌에 비추어 상당한 경우에만 허용하도록 하며, 제3항에서는 다른 절차와 방법으로는 수사의 목적을 달성하기 어려운 경우에만 구속 수사하는 것으로 함을 규정하고 있다. 독일 형사소송법 구속 사유를 살펴보면, 독일 형사소송법 제112조, 제112a조, 제113조에 구속에 관한 요건이 규정되어 있다. 구속영장을 발부하기 위해서는 매우 강한 범죄혐의(dringenden Tatverdacht)가 있어야 하고, 법정 구속사유 중에 하나를 충족하여야 하며, 상당성의 원칙(Verhältnismäßigkeitsgrundsatz)이 충족되어야 한다. 다만 특정 범죄에 대해서는 독일 형사소송법 제112조의 법정구속사유를 충족하지 않더라도 구속영장발부가 가능하다. 그리고 독일 형사소송법 제113조에 따라 경범죄(형벌이 6개월 미만의 자유형이나 벌금형인 경우)에 대해서는 구속이 제한된다. 독일 형사소송법 제112조 제1항 제1문은 구속명령을 발부하려면, 범죄에 대한 혐의가 매우 강할(dringend verdächtig) 정도로 개연성(Wahrscheinlichkeit)- 즉 피의자가 정범 또는 공범으로서 범죄행위를 했을 개연성-을 갖추고 있어야 함을 규정하고 있다. 독일 형사소송법 제112조 제3항은 중대한 범죄에 있어서 구속사유를 규정하고 있다. 다만 이 경우에는 독일 형사소송법 제112조 제2항의 법정구속사유에는 해당하지 않아야 한다. 즉 독일 형사소송법 제112조 제2항에 따른 구속사유- 즉 도망, 도망할 우려 또는 증거인멸의 위험-가 존재하지 않더라도, 독일 형사소송법 제112조 제3항에 따른 범죄행위가 발생할 강한 의심이 존재하면 피의자는 구속될 수 있다. 제3항의 목록은 1994. 10. 28.의 범죄와의 전쟁 법률을 통해서 형법 제226조(중상해)와 제306b조(중한 방화)로까지 확대되었다. 제3항은 미수범에게도 적용되고 형법 제25조 이하에 따른 공범과 제30조에 따른 공범의 미수에도 적용된다. 형법 제213조(경한 고살)와 제216조(촉탁살인)의 경우에는 제3항이 적용될 수 없다.