비동의 간음죄 도입 논의와 영국의 성폭력 관련법 개혁 사례를 통한 성적 자기결정권 보호 방안 검토 doc_id PCY_201809200440143021_1

2018년 4월 10일 국회 성희롱ㆍ성폭력 근절대책 관련 당정 간담회에서 여당과 법무부, 여성가족부는 비동의 간음죄 신설을 적극 검토하기로 결정했다. 다만 가해자의 폭행ㆍ협박이 아닌 피해자 동의 여부가 범죄 성립요건이 될 경우 처벌 범위가 지나치게 넓어질 수 있다는 우려를 고려하여 비동의 간음죄 신설로 가닥은 잡되 그 구체적 요건에 관해서는 좀 더 논의하기로 했다. 현재 강간죄와 별도로 비동의 간음죄를 도입하거나, 강간죄의 요건완화 차원에서 비동의 간음죄로 대체를 주장하는 입장에서 제시하는 개념은 폭행ㆍ 협박에 대한 직접적인 증거가 없더라도 피해상대방 비동의 의사에 반하여 또는 동의 부재에도 불구하고 간음하는 경우로서 성적 자기결정권을 침해하는 성폭력 범죄행위를 뜻하는 것으로 이해된다. 우선 비동의 간음죄라는 새로운 죄명과 내용의 도입 움직임은 여성의 고유한 피해경험의 사회적ㆍ역사적ㆍ문화적ㆍ정치적 맥락을 존중하는 방향에서 이해할 필요는 있다. 따라서 최근 미투운동은 1994년 이래 우리사회 성폭력 형법 개선노력의 역사 속에서 중요한 법제와 정책의 성찰 계기임은 틀림없으나, 강간죄를 비롯한 현행 형법을 즉시 개정할만한 당연한 근거라 주장하기는 어렵다. 입법효과성 분석을 포함한 형법체계 및 법이론적 성찰이 충분히 먼저 이루어질 수 있도록 시간을 둘 필요가 있을 것이다. 현 단계 비동의 간음죄 입법론이 이른바 국제적 기준의 예로 드는 영국의 2003년 성범죄법 사례를 살펴보면, 사실상의 성폭력 형법 제정이라 할 만큼 기존 성범죄 규정의 개정뿐만 아니라 새로운 성폭력피해 유형의 범죄화 필요성이, 즉 성폭력범죄 피해로부터의 사회적 보호 강화 필요성이 전면적으로 반영된 성과다. 특히 1990년대부터 여성주의 운동진영과 법여성 연구자들이 지속적으로 제기해 온 법개혁 요구가 반영된 결과다. 다만 실제 입법단계에서는 정작 여성주의 전문가의 참여가 적었다. 이처럼 영국에서 50년 만에 성폭력 형법을 전면 개정하면서 30여 년에 걸친 여성주의적 요구를 반영하여 성폭력 형법을 개혁한 성과는 현재 한국사회 성폭력 형법 개정 논의에서도 주목할 만하다. 1999년 영국의 성폭력 관련법 개혁은 기존 성범죄 형법규정의 명확화, 일관성 확보를 통해 여성을 비롯한 성폭력피해 취약자 보호 강화를 목표로 제시하였다. 그 정책적 배경은 뒤이어 발표한 2002년 성폭력 형법 개혁백서(Protecting the Public : Strengthening protection against sex offenders and reforming the law on sexual offences)에 나타난다. 즉 기존 성폭력 형법은 시대에 뒤떨어지고, 일관되지 못할 뿐만 아니라 성차별적인 내용과 형식에 머물러 있다는 것이다. 이에 개혁된 성폭력 형법의 목표를 재차 천명한 바, 21세기 자유롭고 문명화된 사회에 걸맞은 내용으로 성폭력으로부터의 보호를 확실히 함으로써, 성폭력으로부터 안전한 사회에 대한 국민 신뢰를 확보하겠다는 것이다. 2003년법상 강간죄(rape)의 개념은 동의 없는 간음(penetration with a penis of the vagina of another person) 및 유사성교(penetration with a penis of the anus or the mouth of another person)로서, 법정최고형은 무기구금형이다. 1956년 성범죄법상 강간죄는 강간 또는 동의 개념 규정을 두지 아니하였다. 1976년 개정 성범죄법에 이르러 비동의를 요건으로 하는 강간죄 개념 규정을 두었다. 다만 판례는 동의 부재에 관하여 소극적 해석을 제시하는데 그쳤다. 즉, 피해자가 잠이 든 경우를 포함한 의식이 없는 경우, 배우자를 가장한 경우, 성적 행동이 아니라고 기망한 경우, 만취하거나 약물에 취한 나머지 동의할 수 없었던 경우 등이다. 1982년 항소법원 판결에 이르러 비로소 특히 여성의 성적 자기결정권(sexual autonomy)에 초점을 맞춘 강간죄 해석이 정립되었다. 2003년 성범죄법은 남자의 성기를 여성의 성기나 사람의 신체 일부에 삽입한 경우를 강간(rape), 행위자가 신체의 일부 또는 물건을 여성의 성기나 사람의 신체 일부에 삽입한 경우를 삽입성폭행(assault by penetration), 행위자가 타인을 성적으로 접촉한 경우를 성폭행(sexual assault)으로 각각 구분한다. 그 특징 중 하나는 각각 13세 미만자 대상 강간, 삽입성폭행, 성폭행, 그리고 16세 미만자와의 성적 행동을 제외한 성범죄 요건으로서 비동의(absence of consent) 개념을 적극적으로 규정했다는 점이다. 특히 강간죄, 삽입성폭행죄 및 성폭행죄와 성적 행동강요죄(causing a person to engage in sexual activity without consent)29)에서 동의 및 추정적 동의를 요건으로 엄격하게 규정함으로써 성폭력과 성적행위를 피해자의 동의 여부 및 가해자의 피해자동의 인식 여부를 기준으로 구별한다. 일방 당사자가 성적 행위를 원치 아니할 때 성적 행위에 대한 동의는 존재하지 않는다. 동법 제76조에 따르면, 피고인이 성적 행동의 본질과 목적에 대해 의도적으로 피해자를 기망하였을 때, 의도적으로 피해자의 지인을 가장하여 동의케 하였을 때는 피해자의 비동의 또는 가해자가 피해자의 동의를 인식하지 못한 것으로 간주된다. 따라서 피해자가 동의한 횟수 이상의 성교를 한 경우, 성교의 본질과 목적에 대한 기망이 아니기 때문에 비동의로 간주되지는 아니할 것이며, 유방암 검진 데이터 수집을 가장하여 피해자의 가슴에 접촉한 행위는 성적 행동에 대한 동의가 없는 경우로 간주된다. 분석ㆍ정리해 보면, 영국 2003년법이 법정한 비동의 요건은 한국형법에서는 대부분 강간 또는 준강간죄가 적용되는 경우여서, 비동의 간음죄를 별도로 두고 ‘비동의’ 내지 ‘동의’ 내용을 법정하는데 있어서 참고하기 어렵다. 생각건대, 영국 2003년법 제74조 동의의 핵심개념은 자유와 능력이다. 따라서 예, 라는 발언 만으로는 당연히 동의의사로 인정되지 아니한다. 현행법상 강간죄와 그 보호법익인 성적 자기결정권, 그리고 논의 대상인 비동의 간음죄 개념에 대한 이해로부터 논의를 시작해본다. 현행 형법상 간음에 이르러가는 성적 행동, 간음행위, 간음 이후의 성적 행동에 이르기까지 성적 행동 전반에 걸쳐서 성적 자기결정권은 흠결 없이 보호되어야 마땅하다. 이를 위하여 현행 성범죄 형법은 강간 및 유사강간, 준강간, 강제추행, 위계위력간음, 의제강간과 각 미수 규정 및 중첩적으로 가중된 법정형 체계를 갖추고 있다. 우선 성적 자기결정권이라 함은 각 개인이 인격적 주체로서 성적 행동에 있어서도 자신의 신체안전과 의사결정 자유를 온전히 보호받을 권리를 뜻할 것이다. 이러한 자기결정권은 성적 행동에 있어서 남녀 모두에게 보장되는 것이지만, 형법은 특히 생물학적, 사회경제적, 문화적 맥락에 있어서 여성 또는 아동이나 장애인의 경우 특별히 취약한 지위에 있음을 인정하여 특별한 보호를 보장한다.