검사의 법원 증거개시결정 불이행에 대한 실효적 제재 방안 및 공소기각·면소 등 형식재판 적용 가능성에 관한 검토 doc_id PCY_201810050129367251_3

검사가 개시 결정을 불이행하는 경우 해당 증거신청을 할 수 없는 것으로 충분한 제재가 된다고 여겨질 수 있다. 그러나 검사가 개시 결정을 불이행하는 경우는 해당 증거신청을 하지 않을 것을 이미 예정하였을 것이 일반적일 것이다. 문제가 되는 것은 피고인 또는 변호인이 행한 유리한 주장과 관련된 서류 등을 개시하지 않는 경우(형사소송법 제266조의3 제1항 제4호)라 할 것이다. 검사가 당초부터 피고인에게 유리한 특정 자료를 증거로 신청할 의사가 없었는바 법원의 개시 결정에 따르지 않아 해당 자료를 제출하지 않더라도 검사로서는 해당 공소의 유지에 아무런 불이익을 받지 않으므로, 형사소송법 제266조의4 제5항의 제재 규정만으로는 검사의 개시이행을 담보하기 취약하다는 것이다. ‘용산철거민 사건’에서도 검사에 대해 법원 결정의 이행을 강제할 방안을 찾을 수 없었다. 그와 같은 검사의 법원 결정 불이행은 자칫 증거개시제도 자체를 무용하게 만들 수 있다. 우리의 경우도 검사가 법원 결정의 이행을 당연시 여길 수 있도록 하는 제도적 장치의 고안이 필요하다. 형사소송법 제272조 제1항의 공무소 등에 대한 조회 규정을 통하여 해결하자는 견해가 있으나, 법원의 개시명령을 이행하지 아니한 검사가 법적 근거만 다른 동일한 내용의 명령에는 응할 것인지 의문이다. 실제로 변호사가 검사 보관의 서류 등을 개시신청하였는데 검사가 이를 거부하였고, 이에 법원의 공무소등에 대한 조회권을 통해 해당 서류 등에 대한 열람 등을 시도하였으나, 이마저도 검사가 응하지 아니한 사례가 있다. 나아가, 법원은 직권 증거조사의 책무에 따라 검찰에 대한 압수ㆍ수색을 실시하여 해당 자료를 확보할 수 있다는 견해가 있으나, 법원이 검찰과의 관계에서 그와 같은 압수ㆍ수색을 실제로 단행할 수 있을지, 얼마나 실효성이 있을지 의문이다. 검사는 법원의 개시 결정에 따르지 아니한 이유로 당시 사건 현장에서 상황을 지휘하였던 경찰간부들에 대해 증인을 신청하지 아니하였다. 그들의 진술내용이 피고인들에 대한 유죄의 증명과 직접적 관련성이 없을 뿐 아니라 공개될 경우에는 사생활 침해 등의 2차 피해발생의 우려가 있기 때문인 점, 나아가 형사 소송법 제266조의4 제5항은 “검사는 제2항의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다”고 개정되었는데 이는 검사가 법원의 결정을 거부할 수 있음을 전제한 규정인 점 등을 이유로 들었다. 즉, 형사소송법 제266조의4 제5항은 열람ㆍ등사를 직접 강제하는 규정이 아니며, 검사로서는 경찰간부 등을 증인으로 신청하지 못한 것으로 법원 결정에 불응한 대가로서의 불이익을 이미 입었다는 취지이다. 우선, 공판절차의 정지제도를 활용해 볼 수 있다고 생각한다. 형사소송법은 기피신청이 있는 때(제681조), 법원이 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때(제298조), 피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때나 질병으로 인하여 출정할 수 없는 때(제306조) 등을, 형사소송규칙은 계속 중인 사건에 관하여 토지 관할의 병합심리신청, 관할지정신청 또는 관할 이전신청이 제기된 경우(제7조), 재심청구가 경합된 경우(제169조) 등을 절차의 정지사유로 각 정하고 있다. ‘용산철거민’ 사건에서 피고인들의 변호인은 2회에 걸쳐 공판절차 정지 취지의 공판기일 연기를 신청하였는데, 법원은 모두 기각하였다. 증거개시를 이유로 한 절차의 정지를 위해서는 법적 근거가 필요하다. 피고인에게 유리한 증거가 제출되지 아니한 채 유죄의 판결이 선고되었고, 이후 해당 자료의 존재가 제출되지 아니하였다는 점이 드러난 경우, 유죄 판결은 심리미진의 위법으로 파기될 수 있다. 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때 등으로 재심사유(형사 소송법 제420조)에 해당될 수도 있다. 검사가 피고인에게 유리한 증거를 제출하지 아니한 것이 문제된 미국의 사안들에서, 그 부제출의 점은 대부분 유죄 판결의 선고 이후 발견되었고 이에 비로소 해당 유죄 판결이 파기되거나 재심의 대상으로 판단되었던 것은 앞서 본 바와 같다. 이와 같은 판결의 파기나 재심의 사유가 판결 이후 밝혀진 검사의 자료 부제출에 따른 것과 비교하여, 판결 선고 이전에 같은 자료에 대한 법원의 개시명령을 이행하지 아니한 결과로 검사가 피고인에게 유리한 자료를 제출하지 않는 경우, 해당 사건을 형식재판으로 종결할 수 있는지 검토해 볼 수 있을 것이다. 우선, 면소 판결에 대해 살펴보기로 한다. 공소장에 기재되어 있는 범죄사실에 관하여 확정판결이 있을 때, 사면이 있을 때, 공소의 시효가 완성되었을 때, 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때 실체적 심리 없이 면소 판결이 선고된다(형사소송법 제326조). 면소의 판결은 형식재판이면서 일사부재리의 효력이 인정된다. 소송조건의 흠결 보완이 불가능하며, 보완이 가능하더라도 재소추 할 수 없음을 분명히 한 것이다. 검사가 법원의 증거개시명령을 이행하지 않은 사유가 형사소추의 제한 조건이나 소송장애사유에 준할 정도의 것인지 재고해 볼 필요가 있다. 다음으로, 공소기각의 재판 중 공소기각의 결정이 있다. 공소가 취소되었을 때, 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때, 관할의 경합으로 인해 재판할 수 없는 때, 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때 결정으로 공소를 기각하여야 한다(형사소송법 제328조 제1항). 절차적 하자가 중대 명백한 경우이다. 검사가 법원의 증거개시명령을 이행하지 않는 경우를 위와 같은 공소기각의 결정사유로 볼 정도의 중대 명백한 하자로 볼 수 있는지 의문이다. 끝으로, 공소기각의 판결은 절차적인 소송조건이 흠결된 경우 공소제기를 부적법ㆍ무효로 판단한다는 것인데, 공소제기 이후의 사정인 검사가 법원의 개시명령을 이행하지 않았다는 사유로 공소기각 판결의 선고가 가능한지 문제 된다. 형사소송법 제327조는 피고인에 대하여 재판권이 없는 때, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때, 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때, 제329조의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때, 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있을 때, 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때를 공소기각의 판결사유로 정하고 있는데, 이 중 이와 같은 사안에 적용할 여지가 가장 큰 것은 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’를 규정하고 있는 같은 조 제2호이다.