정보기술의 발전으로 인한 개인정보 보호와 국가의 형사소추를 위한 정보 수집 사이의 법적 갈등 및 이익형량의 중요성 doc_id PCY_201810050217349451_1

정보기술의 발전이 가져온 생활환경의 변화는 모든 영역에서 이미 상당히 진행되어 있다. 특히 최근의 정보기술 시스템의 네트워크화, 즉 전자기술과 통신기술의 융합으로 인하여 정보기술의 영향력과 중요성은 더욱 증가하였다. 현재 정보기술의 발전과 그 이용은 개인에게 과거와는 비교할 수 없을 정도로 다양한 인격발현의 기회를 제공하고 있지만, 다른 한편 이것은 최소한 대다수의 시민에게는 선택이 아니라 필수가 되었다. 따라서 인격발현에 있어서 정보기술의 이용은 과거와는 전혀 다른 중요성을 획득하였고, 그 영향은 계속 증가 하고 있다. 현대 정보사회에서 ‘정보기술 그 자체의 이용’과 이를 위한 ‘정보기술 시스템의 이용’은 인간 존엄(기본법 제1조 제1항)의 유지와 인격의 자유로운 발현(기본법 제2조 제1항)을 위한 ‘핵심적인 수단’이자 ‘불가피한 전제’이다. 지난 30년간의 정보기술의 발전은 모든 분야에 영향을 미쳤으며 형사법도 예외가 아니다. 특히 이로 인하여 형사절차법 분야에서는 개인의 기본권적 정보보호와 국가의 형사소추를 통한 법익보호가 첨예한 대립각을 형성하게 되었으며, 각 공동체별로 법치국가 원칙에서 도출되는 이익형량을 통해 그 적절한 균형점을 찾는 논쟁이 있었고 이것은 여전히 진행 중이다. 정보기술과 정보기술 시스템의 이용은 이미 세계적으로 공통된 현상이다. 하지만 이에 의해 야기된 변화된 현실에 대한 규범적 통제, 특히 수사기관에 의한 ‘개인정보의 포괄적 내지 비밀의 수집과 이용 가능성’에 대한 ‘기본권 보호적 통제’는 각국마다 다르게 진행 중이다. 이와 관련하여 독일에서는 정보기술의 발전에 발맞추어 수사실무상의 기술적 정보획득의 방법을 합헌적으로 구성하기 위한 논쟁과 법률 개정이 30년 넘게 이어지고 있다. 국가에 의한 “효율적인 형사소추와 범죄퇴치”는 명백히 필요하며, “중대한 범죄의 효율적인 (진상)규명”은 법치국가적 공익의 본질적인 위임사무이다. 고래로 형법을 통한 법적 평화의 확보는 국가권력의 중요한 임무이다. 또한, - 한국과 마찬가지로 - 독일의 (형사)소송모델은 실체적 진실주의에 기초하고 있기 때문에, 연방헌법재판소는 지속적으로 형사절차에서의 ‘가능한 한 완전한 진실탐지’의 공익을 강조한다. 형법상 범죄자 처벌을 통한 정의의 구현은 책임원칙의 실현을 의미하고, 책임원칙의 실현은 공정한 재판에 의해 보장되며, 공정한 재판은 실체적 진실을 전제로 한다. 따라서 형사절차에서의 실체적 진실발견은 포기할 수 없는 가치이며, 수사기관에 의한 정보수집, 즉 증거방법의 확보와 압수는 이러한 실체적 진실의 이익과 연결되어 있다. 현대 정보기술의 여건 아래에서 정보기술 시스템이나 인터넷에 남아 있는 정보에의 접근과 재구성은 효과적인 형사소추를 위해 중요하고, 형사소추관청의 측면에서 볼 때 혐의자의 e-영역은 범죄의 규명을 위해 매우 유용하며 관심이 가는 영역이다. 정보기술사회에서 실체적 형법의 보호대상이자 형사절차법의 증거방법인 전자정보 내지 컴퓨터 데이터는 예를 들어, 서류, 물건, 신체와 같은 전통적인 범죄대상이나 증거방법과 비교하여 다음의 성격을 가진다: 무체성, 비가시성, 대용량성, 복제의 용이성, 네트워크 관련성 등. 현재 새로 생산되는 정보는 디지털 형식을 가지며, 기존의 정보 또한 모두 디지털 형식으로 변환되고 있다. 현재의 기술수준에 따르면 한 개인을 넘어 한 기업이나 한 공동체의 모든 정보가 작은 정보저장장치에 저장되는 것이 가능하며, 이러한 대용량의 정보가 언제 어디서든 신속하게 처리ㆍ복제될 수 있고 다른 장치로 이동될 수도 있다. 따라서 현대 정보사회에서는 거의 모든 정보가 디지털화된 전자정보의 형태로 정보기술 시스템이나 정보저장장치에 ‘저장’되어 있으며, 간단히 ‘처리ㆍ복제ㆍ이동’될 수 있다. 따라서 정보기술에 의해 가능해진 이러한 “정보의 집중과 집적” 및 “그 접근의 용이성”은 개인정보가 타인에 의해 무제한적으로 또는 과도하게 획득될 수 있게 하는 새로운 위험을 야기시켰다. 과거에 통신은 일시적이었고 그 사용흔적도 부분적이며 부정확하게 남았었다. 하지만 현재의 통신에서는 개인의 e-영역이 자동적으로 그리고 포괄적으로 기록ㆍ저장된다. 따라서 현대 정보기술의 여건에서는 실시간 전송 중인 통신에 대한 - 비밀의 - 접근뿐만 아니라 저장된 과거의 통신에 대한 - 비밀의 또는 공개의 - 접근도 가능하며, 이러한 침해에 의해 야기되는 피해의 규모는 과거에는 상상할 수 없었을 정도로 매우 심각하다. 특히 이러한 정보가 국가에 의해 수집되는 경우, 감시국가로의 위험성이 한층 더 높아질 것이다. 정보기술에 의해 변화된 환경은 개인에게 “새로운 인격발현의 기회” 이외에 “새로운 인격에 대한 위험”도 함께 야기시켰다. 하지만, 독일 연방헌법재판소가 지적했듯이, 이러한 위험은 정보기술 시스템의 네트워크화에 의해 더욱 심화되었고, 이에 대한 효과적인 사회적ㆍ기술적 자기방어를 개인에게 요구하는 것은 상당히 어렵고 최소한의 평균적인 이용자에게는 과도한 요구이다. 통신의 내용정보{소위, “내용데이터(Inhaltsdaten)”}는 이것이 이용되거나 거쳐간 모든 시스템과 네트워크에 저장될 뿐만 아니라, 통신을 통해 수신자가 다운받은 경우, 디지털 정보의 특성상 외견상으로는 더 이상 통신과 상관없이 이용자 스스로 작성한 정보와 구별되지도 않는다. 또한 이용자가 통신서비스를 이용하는 행위, 즉 정보의 생성ㆍ처리ㆍ수정ㆍ전달의 시간이나 장소와 같은 통신의 주변상황에 대한 정보{소위, “교신데이터(Verkehrsdaten) 또는 접속데이터(Verbindungsdaten)”: 보통 여기에는 “위치데이터(Standortsdaten)”가 포함된다}가 자신과 서비스제공자의 정보기술 시스템에 세부적으로 기록되고 누적되어 저장된다. 특히 서비스 경쟁을 통해 제공되는 통신서비스의 종류가 다양해지고 그 정확성이 높아지면서, 최근에는 내용데이터가 아닌 이러한 교신ㆍ위치데이터만으로도 개인의 개별적인 행동에 대한 깊이 있는 열람과 이를 통한 자세한 행동ㆍ인격 프로필의 포괄적인 추론이 가능해지고 있다. 하지만 이러한 저장은 현실적으로 대부분 개인에 의해 회피될 수 없으며, 더욱이 서비스 제공자에게 저장되어 있는 정보는 개인에 의해 종국적인 삭제도 불가능하다. 독일에서 이러한 중대한 기본권 침해처분의 법적 근거의 형성과 그 내용을 주도적으로 이끌면서 구체화시키고 있는 것은 연방헌법재판소이다. 동 재판소는 1983년 12월 15일의 인구조사 판결에서 정보자기결정권(das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung)을 새로운 기본권으로 창설하면서 형사소추기관을 포함한 국가기관에 의한 “개인정보 수집ㆍ처리ㆍ이용ㆍ전달에서 요구되는 헌법적 기준”에 대해 밝혔고, 이 기준은 그 이후 최소한 원칙 차원에서 도그마틱적으로 확고한 자리를 차지하고 있다: 우월한 이익, 규범명확성, 비례성, 절차법적 안전장치. 따라서 동 재판소는 국가기관에 의한 개인정보의 침해와 관련된 수많은 판결에서, 침해되는 기본권이 통신비밀인지 주거불가침인지 인격권인지와 상관없이, 해당 처분과 그 법적 근거의 합헌성에 대하여 위 기준을 전제로 판단하고 있다. 이때 이 기준에 따른 심사에 있어서 실질적으로 가장 중요한 역할을 하는 것은 비례성 원칙의 한 요소인 “협의의 비례성”, 즉 정보보호와 법익보호 사이의 “이익형량”이다.