기술 발전에 따른 현대적 수사 기법의 도입과 이에 따른 기본권 보호 및 법치국가적 통제 사이의 균형적 조화 doc_id PCY_201810050217349451_3

연방의 입법자는 2013년 7월 1일의 개정법률을 통해 가입자정보와 PIN과 PUK 등 비밀번호를 의미하는 접근데이터(Zugangsdaten)의 수집을 위한 법적 근거인 § 100j를 신설하였다. 해당 조문은 2012년 1월 24일의 연방헌법재판소 판결 때문에 도입된 것이다. 본 규정에 의한 처분은 비밀 수사처분이지만, - 접속보안코드를 제외한 - 가입자정보(전기통신법 § 3 Nr. 3, § 111 Ⅰ S. 1)의 획득을 위한 법적 근거인 § 100j Ⅰ S. 1은 다른 비밀 수사처분들과는 달리 취급되어야 한다. 이 정보의 수집은 그 성질상 강제수사가 아닐 수 있으며, 강제수사라 하더라도 그 침해강도가 비교적 미약한 처분에 속하기 때문이다. 물론 이러한 가입자정보의 저장ㆍ전달ㆍ이용이 당사자 모르는 신원정보의 획득이기 때문에 경미한 침해는 아니지만, 그렇다고 중대한 침해도 아니다; 전기통신법 § 111 Ⅰ에 열거된 정보는 내용상 한정되어 있기 때문에 제한된 진술력만을 가진다. 가장 최근에는 2017년 8월 24일에 발효된 개정법률에 따라 형사소추 목적의 Online-수색과 통신감청의 한 유형인 통신소스감청(QuellenTelekommunikationsüberwachung, Quellen-TKÜ)이 형사소송법에 함께 도입됨으로써 명문으로 허용되었다(통신소스감청에 대해서는 § 100a Ⅰ S. 2-3, Ⅴ, Ⅵ; Online-수색에 대해서는 § 100b). “Online-수색”이란, 개인의 정보기술 시스템의 이용을 감시하고 거기에 저장된 정보를 읽기 위한 “정보기술 시스템에 대한 비밀접근 또는 비밀침입”을 의미는 것으로, 1회의 접근{“Online-Durchsicht (열람)”}과 장기간의 감시{“Online-Überwachung(감시)”}를 모두 지칭한다. 이 기술적 탐색방법은 전송 중인 통신을 대상으로 하는 것이 아니라 개인의 단말기인 정보기술 시스템에 저장된 정보와 그 이용행태를 대상으로 한다는 점에서 통신감청과 구별된다. 이 처분은 그 성질상 비밀 수사처분이며 필수적으로 사전에 스파이웨어의 설치가 필요하다. 독일에서 Online-수색에 대한 입법이 처음 행해진 것은 정보기술 시스템에 대한 비밀접근을 허용하는 2006년 12월 20일 발효된 노르트라인-베스트팔렌(Nordrhein-Westfalen)주의 헌법보호법 개정법률124) § 5 Ⅱ Nr. 11 후단이었다. 이 처분규정에 대해서는 바로 규범통제를 위한 헌법소원이 제기되었고, 연방헌법재판소는 2008년 2월 27일에 해당 규정을 위헌으로 판결하였다. 하지만 이때에도 동 재판소는 Online-수색이 인격권, 특히 일반적 인격권에서 도출되는 “정보기술 시스템의 비밀성과 무결성의 보장에 관한 기본권(이하 “IT-기본권”)”을 침해할 위험이 있다고 하면서도, 이러한 처분유형 그 자체가 바로 위헌은 아니라고 하였다. 즉 해당 처분의 침해가 아무리 강력하더라도 국가와 국민의 안전이라는 높은 가치의 법익을 위해 비례성 원칙에 따라 매우 제한된 요건 아래에서는 허용될 수 있다고 판시하였다. 이때 동 재판소는 특히 사적 생활형성의 핵심 영역 보호를 위한 충분한 법적 안전장치를 요구하였다. 우리 형사소송법에도 검찰과 경찰에게 일반적인 수사권을 부여하는 규정(제195조, 제196조)을 비롯하여 수사 일반규정(제199조)과 압수ㆍ수색의 명령과 집행에 대한 규정(제106조-제138조 및 제215조-제219조)이 있으며, 통신 감청이나 교신데이터 수집을 허용하는 법적 근거는 별도로 통신비밀보호법에 규정되어 있다. 이에 따르면 통신감청에 대한 법원의 통제는 최초 명령 시에만 가능하고 그 이후부터는 수사기관의 재량에 맡겨져 있고(통비법 제6조, 제8조, 제9조), 교신데이터의 획득에 대해서도 일반적인 법률유보에 의한 통제만이 이루어지지고 있다(제13조 이하). 하지만 지속적으로 변화ㆍ발전하는 정보 기술의 여건 및 증가된 교신데이터의 중요성을 고려할 때 이러한 정도의 법률적 통제가 인격보호를 위해 충분한지에 대해서는 의문이 제기된다. 이에 더해 현재 한국 형사절차법에는 통신 관련 정보 이외의 개인정보 획득을 목적으로 하는 수사방법, 예를 들어 주거감청, 주거 외 감청, 당사자 모르는 정보기관과 수사기관 사이의 정보교환, 비밀의 촬영 등에 대해서는 법적 규제가 존재하지 않는다. 수사기관이나 정보기관이 기술적 수단을 이용하여 한 개인의 정보를 대량으로 획득하거나 인격 프로필까지 생성할 수 있는 현대의 기술여건을 고려할 때, 인격에 대한 중대한 침해를 야기할 수 있는 수사처분의 법적 근거는 법률유보 원칙 및 규범명확성과 비례성 원칙에 따라 법률에 더 구체적으로 규정될 필요가 있다. 즉 개별 처분마다 실질적인 기본권 침해강도가 평가되어야 하고, 이때 강력한 처분에서는 그 침해 유형과 방식 및 강도에 따라 최소한의 처분요건 및 절차적 보장책이 법률로 규정될 것이 요구된다. 특히, 개인의 스마트폰이나 PC 또는 서비스제공자의 E-Mail이나 Cloud 서버에 저장된 개인의 파일을 포괄적으로 또는 비밀로 획득하는 경우에 대한 절차적 규제가 전반적으로 행정기관이나 법원에 위임되는 것은 타당하지 않다. 법치국가 원칙에 따른 규범명확성 원칙과 비례성 원칙을 고려했을 때 그 핵심적인 내용은 법률로 직접 규정되어야 한다. 이처럼 안전과 법적 평화, 형사소추와 범죄퇴치, 진실규명과 정의의 달성을 목표로 하는 기능적 형사사법의 유지는 국가기관에 의한 기본권 침해처분의 정당성에 대한 판단, 특히 비례성 원칙에 따른 이익형량에서 대립되는 두 이익의 강력한 한 축이다. 테러와 같은 조직범죄에 의한 내적 안전의 위험을 고려할 때 형사사법의 기능적 유용성은 현재적 중요성을 가진다. 따라서 기능적 형사사법의 보장을 위해 형사소추관청이 개인정보를 수집ㆍ사용함에 있어서 증거방법을 수집하는 수사방법과 수사인력도 기술적ㆍ사회적 변화에 맞추어 변화되어야 한다. 개인이 인간 존엄을 누리고 자유로운 인격발현이라는 자신의 권리를 행사하기 위해 기술적 진보에 발맞추어야 하듯이, 마찬가지로 국가도 질서유지와 형사소추라는 자신의 임무를 수행하기 위해 기술적 진보에 발맞추어야 하는 것이다. 지금까지 독일 형사소송법 제8장에 규정된 형사소추를 위한 기술적 정보 수집의 방법들을 연혁적으로 간략히 검토하였다. 독일에서는 한편으로는 조직범죄와 경제범죄에 대한 강력한 대응의 요구도 존재되지만, 다른 한편으로는 현대 정보기술의 여건 아래에서 이에 따른 강력한 인격침해의 우려도 존재한다. 기술의 발전에 따라 개인정보를 수집하는 다양한 유형의 처분이 지속적으로 등장하고 있지만, 독일 연방의 입법자와 헌법재판소는 이에 대응하여 지속적으로 개별 처분의 침해강도와 위험성에 대해 적절히 평가하면서 그에 대한 법치국가적 한계를 구체적으로 설정하고 있다. 무엇보다 그들은 특별한 처분 유형 자체를 위헌으로 보지 않으며, 강력한 기본권 침해를 야기하는 수사방법도 그에 상응하는 엄격한 요건을 통해 정당화될 수 있음을, 특히 주거감청, Online-수색, VDS에 관한 판결과 입법을 통해 확인하고 있다. 이것은 변화하는 현실에서 연방헌법재판소와 입법자가 효율적 형사소추와 법치국가적 한계 설정을 균형 있게 달성하려고 노력하고 있음을 시사한다. 개인의 인격을 드러내는 정보는 자유주의 헌법에 의해 최고의 가치로 여겨지는 인간 존엄과 인격발현의 중요한 구성부분이고 이러한 정보에의 접근ㆍ수집은 인격권에 대한 중대한 침해로 이어질 수 있기 때문에 강력한 보호가 요청된다. 국가에 의한 개인정보의 비밀의 또는 포괄적인 획득ㆍ사용은 인간 존엄의 기초를 근본적으로 흔들고 있으며, 더 나아가 감시국가의 도래를 가시권에 놓고 있다. 따라서 법치국가 원칙 아래에서는 현실의 변화에도 불구하고 상충되는 두 이익, 즉 기본권 보장과 효율적 형사사법은 지속적으로 균형을 유지해야만 한다. 실체적 진실을 밝힐 권한과 의무가 있는 수사기관의 행동은 근본적으로는 인간의 존엄과 인격발현의 보장에 의해서, 직접적으로는 개인정보에 대한 과도한 침해의 금지에 의해서 적절하게 제한되어야 한다.