스마트계약 및 자동화된 계약의 성립 방식과 의사표시의 하자 및 제3자 보호에 관한 법적 고찰 doc_id PCY_201810220547101391_3

이러한 일반적인 계약성립 방식 이외에 교차청약, 의사실현에 의한 계약성립 및 낙부통지의무 해태에 따른 계약성립이 존재한다. 교차청약에 의한 계약성립은 당사자 간에 동일한 내용의 청약이 상호교차하여 성립하는 계약을 말하며, 그 성립시기는 최후의 청약이 상대방에게 도달한 때이다(민법 제533조). 따라서 격지자 간이라고 하더라도 발신주의가 적용되는 것이 아니라 도달주의가 적용된다. 의사실현에 의한 계약성립은 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우로서 승낙으로 인정되는 사실에 의해 성립되는 계약을 말한다. 이 경우에 계약의 성립시기는 승낙으로 인정되는 사실이 있을 때이다(민법 제532조). 마지막으로 상인과 상시 거래관계에 있는 자와의 계약에 있어서 상인이 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 경우에 즉시 승낙거절의 의사를 표시하지 않으면 승낙한 것으로 간주되어 계약은 성립하게 된다(상법 제53조). 즉, 청약만으로 계약은 성립하며, 이는 계속적 거래관계에 있는 자간의 신뢰관계를 고려한 것이다. 상기의 4가지 계약의 성립시기에 관한 유형 중 스마트계약은 청약과 승낙의 합치방식과 의사실현에 의한 방식에 의해 성립될 수 있다. 즉, 스마트계약은 당사자 간의 합의와 추후 조건의 성취에 의한 계약성립 방식과 일방의 청약에 대한 상대방의 조건실현행위에 의해 성립하기 때문에 교차청약과 낙부통지의무 해태에 따른 계약성립 방식은 인정되지 않는다. 다만, 청약을 철회할 수 있는가의 문제에 대해서는 전자(청약과 승낙의 합치방식)의 경우에는 상대방의 동의가 없는 한 인정될 수 없지만(민법 제527조), 후자(의사실현에 의한 방식)의 경우에는 청약에서 지정한 행위의 완료기간을 정한 경우에는 그 기간만료 전에 철회하지 못하며, 그 기간을 정하지 않은 경우에는 그 행위를 완료한 자가 있기 전에는 그 광고와 동일한 방법으로 철회할 수 있다(민법 제679조). 그럼 현상광고의 방식으로 청약을 한 경우에 있어서 청약자는 그 의사표시를 철회할 수 있는가? 이는 기간을 정한 경우와 정하지 않은 경우로 구분할 수 있으며, 전자의 경우에는 그 기간 내에 철회할 수 없기 때문에 코드(조건)를 삭제하였다고 하더라도 이를 인지한 자가 그 행위를 완료하였을 경우에 반대급부의 이행을 청구할 수 있다. 그러나 익명 방식이라고 한다면 이를 청구할 수 있는가의 현실적인 문제는 발생하게 된다. 우리나라 법상 전자계약이라는 용어는 사용되지 않지만, 일본 전자소비자계약법(電子消費者契約及び電子承諾通知に関する民法の特例に関する法律)에서는 전자소비자계약이라는 용어를 사용하고 있다. 동법상 전자소비자계약은 소비자와 사업자간에 전자적 방법에 따라 전자계산기의 영상면을 통해 체결되는 계약으로써 사업자 또는 그 위탁을 받은 자가 그 영상면에 표시하는 절차에 따라 소비자가 자신의 전자계산기를 이용하여 송신하는 것에 따라 청약 또는 승낙의 의사표시를 행하는 것으로 정의하고 있다(동법 제2조 제1항). 이와 유사한 용어인 전자거래라는 용어는 전자문서 및 전자거래기본법에서 사용하고 있다. 동법상 전자거래는 재화나 용역을 거래할 때 그 전부 또는 일부가 전자문서에 의하여 처리되는 거래를 말한다(동법 제2조 제5호). 따라서 전자거래는 그 거래에 있어서 전자문서가 사용될 것을 요구하고 있으며, 전자문서가 어느 단계에서 사용되는가 또는 온라인으로 송 ․ 수신이 되어야 하는가에 대해서는 제한이 없다. 그 결과 계약체결과정에서 사용되거나(체결상 전자거래) 아니면 급부의 목적물로 전자문서가 사용되는가(이행상 전자거래)와 관계없이 전자거래에 해당한다. 전자대리인(electronic agent)은 인간을 대신하여 법적인 의사표시를 하는 전자적 장치를 말한다. UCITA에서는 전자메시지 또는 전자적 이행에 대해 동작 또는 반응하는 시점에 자연인에 의한 검토나 행위가 없어도 그 자연인을 위하여 전자메시지 또는 전자적 이행에 독립적으로 반응하거나 동작을 개시하는데 사용되는 컴퓨터프로그램, 전자적 또는 기타 자동화된 수단으로 정의하고 있다(동법 제102조 (a) (27)). 유엔국제전자계약협약(UN Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts)상 “자동화된 메시지시스템(automated message system)”이라 함은 전체적 또는 부분적으로 행위를 개시하거나 데이터메시지 또는 그 실행에 응답하기 위하여 사용되는 컴퓨터프로그램, 전자적 또는 기타의 자동화된 수단으로서, 시스템에 의하여 행위가 개시되거나 응답이 생성될 때 자연인에 의한 검토나 개입이 없는 것을 말한다. 미국 통일컴퓨터정보거래법(Uniform Computer Information Transaction Act: UCITA)상 자동화된 계약(Automated Transaction)이라 함은 일방 또는 쌍방의 전자적 작동에 의하여 계약의 일부 또는 전부가 체결되는 계약을 말한다(동법 제102조 (a) (7)). 그 대표적인 예가 자판기 계약, EDI 또는 CALS이다. 이러한 자동화된 계약은 폐쇄형 네트워크를 기반으로 하며, 계약체결만의 자동화 방식과 이행까지의 자동화 방식으로 구분할 수 있다. EDI 또는 CALS는 계약체결의 자동화에 해당하는 거래형태이지만, 자판기 계약은 그 이행까지 자동으로 이루어진다. 또한 사이버몰에서의 거래 역시 자동화된 계약의 일종이라고 할 수 있으며, 사업자가 설정한 계약체결프로그램에 의해 사람의 개입 없이 소비자 등의 주문에 따라 자동적으로 계약체결이 이루어진다. 물론 그 이행은 급부의 목적물이 무엇인가에 따라 달라진다. 즉, 디지털콘텐츠의 경우에는 그 이행까지 즉시 이루어질 수 있지만, 유체물인 경우에는 오프라인 배송을 전제로 하기 때문에 이행은 즉시 이루어지지 않는다. 의사표시의 불일치 또는 하자있는 의사표시에 의해 스마트계약이 체결되고 이행된 경우, 양당사자간의 법률관계는 상기와 같이 해결된다. 다만, 스마트계약은 즉시이행을 내용으로 하기 때문에 상대방이 이행된 목적물을 제3자의 거래 등을 통해 제공한 경우에 표의자가 목적물의 반환을 제3자에게 청구할 수 있는가의 문제가 발생한다. 이 문제 역시 민법상 제3자 보호규정에 따라 해결될 수 있다. 물론 그 전제는 제3자의 신원을 확인할 수 있는 경우로 국한된다. 즉, 비진의 의사표시, 허위표시, 착오, 사기 또는 강박에 의한 의사표시의 경우에 그 효력은 무효 또는 취소할 수 있지만, 그 무효 또는 취소는 선의의 제3자에게 주장할 수 없다. 여기에서 선의는 비진의 의사표시 등에 의한 법률행위라는 점을 알지 못하였다는 것을 의미하며, 제3자는 무효 또는 취소할 수 있는 법률행위를 기초로 하여 새로운 이해관계를 형성한 자를 말한다. 다만, 선의에 있어서 과실 여부는 문제가 되지 않기 때문에 과실 있는 선의자로 여기에 포함된다. 또한 주장할 수 없다는 의미는 당해 법률행위가 무효 또는 취소가 되더라도 이를 선의의 제3자에 대해서는 유효하다는 것을 의미하며, 상대적 무효에 해당한다. 스마트계약의 체결을 위한 프로그램(코드, 조건)을 설정하는 자가 그 설정행위에 있어서 비진의 의사표시, 허위표시, 착오, 사기 또는 강박에 의한 의사표시를 하였다고 한다면 기존의 의사표시의 불일치 또는 하자있는 의사표시에 관한 민법의 제규정을 적용하여 이를 해결할 수 있다. 그러나 제3자가 설정자의 컴퓨터 등을 해킹하여 설정자의 의사와 다른 의사를 표시하도록 조작을 하였다고 한다면 이를 어떻게 적용하여 해결하여야 하는가의 문제가 발생한다. 먼저, 이러한 문제를 착오로 해결할 수 있는가이다. 착오는 의사와 표시의 불일치이며, 표의자가 이를 인식하지 못하여야 한다. 따라서 제3자의 해킹으로 인해 표의자가 설정한 의도와 다르게 표시하도록 하였다고 한다면 의사와 표시간의 불일치가 존재한다. 물론 착오에 있어서 불일치가 반드시 제3자의 관여가 없어야 하는 것은 아니므로 제3자의 관여에 의해 발생하더라도 착오가 성립하지 않은 것은 아니다. 따라서 제3자의 해킹에 의해 표의자가 의도하지 않은 의사를 스마트계약시스템으로 표시한 경우에 착오에 의한 의사표시의 문제로 해결할 수 있다.