암호화 통신 기술 발전에 따른 '암호통신감청'의 필요성과 법적 쟁점 및 독일의 입법 사례 검토 doc_id PCY_201810250434508961_1

암호화 통신이 엄격하게 유지될 경우 암호 통신을 감청하더라도 그 내용을 알 수 없어 국가의 범죄예방 및 소추기능은 제약을 받을 수밖에 없게 되는데, 이러한 모순을 ‘암호화의 딜레마’라고 한다. 이러한 암호화의 딜레마를 극복하기 위한 법적 방안이 필요하다. 따라서 인터넷 통신에서 이러한 상황을 극복하기 위해서 송신자의 정보기술시스템(즉 컴퓨터나 스마트폰 등 통신기기)에서 통신의 내용을 암호화되기전에 또는 수신자의 통신기기에서 복호화된 후에 비밀리에 가로채는 감청 수단이 필요하게 된다. 이러한 감청 방법을 ‘암호통신감청’(Quellen TKÜ)5) 또는 소스통신감청이라고 한다. 암호통신감청은 우리 형사소송법이나 통신비밀보호법(이하 ‘통비법’)에서는 아직 생소한 수사처분이다. 이 글은 이러한 수사처분이 우리의 법적 상황에서 과연 허용되는지 허용되지 않는다면 이것이 필요한지 그렇다면 어떤 방향으로 입법되어야 하는지를 검토한다. 논의를 구체화하기 위해서 암호통신감청과 다른 유사 처분의 차이점을 간략하게 설명하고(Ⅱ) 암호통신감청과 관련하여 오랫동안 논의가 진행되어 왔고 최근 2017년 형사소송법에 이를 도입한 독일의 법적 상황을 비교법적 차원에서 검토한다(Ⅲ). 인터넷 프로토콜(IP, Internet Protocol)을 기반으로 하는 인터넷 통신 기술이 등장하면서 사람들의 통신 행태에 엄청난 변화가 일어났다. IP 기반의 인터넷 통신은 기능적인 측면에서 전통적인 유선전화나 모바일전화와 거의 유사하지만 통신 내용의 전송 방식에서 근본적인 차이가 난다. 인터넷 통신의 경우 통신의 내용이 디지털 데이터로 변환되어 패킷 단위로 나누어져 전 세계 정보통신망에서 IP를 통해서 전송된다. 즉 디지털 데이터가 통신망에서 전달되기 위한 최소 단위인 패킷으로 나뉘어져 전송된다. IP 기반의 인터넷 통신은 최근 통신의 내용이 송신되기 이전에 특별한 소프트웨어를 통해서 데이터가 자동적으로 암호화되고 있다. 통신의 암호화는 통신의 비밀을 보호하는데 중요한 역할을 하게 된다. 사생활의 비밀과 통신의 자유라는 기본권 차원에서 보면 시민들의 통신 암호화는 국가가 권장하고 보호해야 할 의무일 수 있다. 따라서 국가는 국민의 기본권 보호를 위해서 암호 통신을 권장해야 할 것으로 보인다. 하지만 통신의 암호화는 범죄를 예방하고 수사하여 소추해야 할 국가기관에게 기술적 법적 어려움을 야기할 수 있다. 테러범이나 중대 범죄자가 통신의 내용을 암호화하여 통신을 하는 경우 수사기관이 이를 감청하더라도 암호를 해독하지 못하게 되면 그 감청은 실패로 끝나게 된다. 이러한 문제를 해결하기 위해서 송신자의 통신기기에서 통신의 내용이 암호화되기 이전에 혹은 수신자의 통신기기에서 복호화된 후 이를 가로채는 암호통신감청이 등장하였다. 암호통신감청은 통신기관의 협력 없이 감청 대상자의 통신기기에 감시소프트웨어를 비밀리에 설치하여 수사기관이 적극적으로 감청한다는 점에서 감청의 패러다임을 변화시키고 있다. 이러한 감청의 변화는 통신 방식의 변화에 대응하기 위한 것이다. 독일은 2017년 형소법을 개정하여 암호통신감청을 도입하였다. 수사실무에서는 통신 방식의 변화에 대응하기 위해서는 감청의 패러다임도 변화되었다는 인식의 전환이 필요하다. 이러한 의미에서 독일의 입법은 우리에게 시사하는 바가 크다. 우리 형사소송법이나 통신비밀보호법은 이러한 암호통신감청을 아직 알지 못한다. 물론 예방 목적의 암호통신감청도 입법되어 있지 않다. 특히 예방 목적의 암호통신감청은 수권 규정이 없더라도 사실상 수행될 수 있다는 점을 고려하면 실무에서 암암리에 수행되고 있을 지도 모른다는 의구심이 든다. 독일 형사소송법은 종래 감청 및 도청과 관련하여 일반통신감청(제100a조)과 주거음성도청(제100c조)을 두고 있었다. 일반통신감청은 전기통신의 감청이고, 주거음성도청은 주거 내에서 이루어지는 대화의 도청을 말한다. 2017년 형사소송법 개정으로 종래의 일반통신감청(제100a조 1항 1문)에 암호통신감청(제100a조 1항 2문과 3문)과 온라인 수색(제100b조)이 도입되었다. 온라인 수색은 기본권 침해의 정도가 음성주거도청과 유사한다는 점에서 이에 관한 규정인 제100c조의 요건과 거의 일치하며 그 앞에 위치시키고 있다. 따라서 감청 및 도청과 관련한 강제수사처분은 일반통신감청, 암호통신감청, 온라인 수색, 음성주거도청으로 규정되어 있다. 이와 더불어 그 동안 사생활의 핵심영역의 보호에 관한 조항들은 그 동안 개별 조항에서 흩어져 있었는데 이번 개정으로 제100d조에서 통합되었다. 그리고 이들 처분의 절차에 관한 규정들(명령권한, 명령의 형식과 내용, 처분 기간, 수집된 데이터의 목적 변경)은 제100e조에 통합되었고, 통지의무와 같은 절차 규정은 제101조에서, 처분의 보고 및 인터넷 공고 의무는 101b조에서 각각 규정하고 있다. 학계의 다수 견해에 따르면 감청이란 ‘통신이 이루어지고 있는 동안 당사자 사이의 통화내용을 엿듣고 이를 녹음 또는 녹취하는 것’으로 이해되고 있다. 그리고 ‘통신’은 당사자 간의 동의, 비공개성, 당사자의 특정성, 당사자수의 비제한성이라는 속성을 가지고 있으므로 통신은 비공개를 전제로 하는 쌍방향성, 즉 당사자 간의 의사소통을 말한다. 대법원도 감청의 의미와 관련하여 여러 번 견해를 밝힌 바 있다. 특히 대법원은 카카오톡 대화내용 감청 사안과 관련하여 감청영장을 발부 받았음에도 감청의 방식이 아닌 다른 방식으로 확보된 카카오톡 대화내용은 위법수집증거로서 증거능력을 부정하였다. 대법원은 이 사안에서 통신비밀보호법의 감청이란 ‘전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 전기통신의 내용을 지득･채록하는 경우를 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다’고 판시하였다. 일반통신감청은 현재 진행 중인 전기통신의 송수신과 동시에 수행된다. 따라서 기간이 정해져 있는 장래의 감청은 명령될 수 있지만 과거로 소급하는 감청은 허용되지 않는다. 암호통신감청도 기본적으로 현재 진행 중인 통신에만 허용된다. 제100a조 1항 2문에 따르면 “특히 암호화되지 않은 형태로 감시하고 기록하는 것이 가능하도록 당사자가 이용하고 있는 정보기술시스템에 침입하는 것이 필요한 경우 전기통신의 감시와 기록은 기술적 수단을 이용하여 이러한 시스템에 침입하는 방법으로도 수행될 수 있다”고 규정하고 있다. 이러한 암호통신감청은 통신기관의 지배영역이 아니라 대상자의 지배영역에서 감청이 행해지지만 ‘현재 진행 중인 통신’이 감청되므로 기본법 제10조의 통신 비밀 보호를 제한한다. 제2문에 따르면 통신 내용은 감시 소프트웨어를 통하여 암호화 이전에 송신자의 정보기술시스템에서 또는 복호화 이후에 수신자의 시스템에서 확보되어 수사기관으로 전달된다. 감시 소프트웨어가 대상자의 시스템에 비밀리에 설치되어 시스템에 변경을 가하게 된다는 점에서 일반통신감청의 경우보다 기본권 침해가 추가된다. 학설과 판례에 따르면 감청은 현재 송수신되는 통신을 대상으로 동시에 집행되어야 한다는 현재성과 동시성을 그 요건으로 한다. 여기서 현재의 통신이란 통신의 내용이 당사자(즉 송신인과 수신인)의 지배영역을 벗어나서 통신기관의 지배영역에 있는 상태로서 ‘송신 후 그리고 수신 전’을 말한다. 그렇다면 지배영역을 벗어난 시점이 현재의 통신을 판단하는 중요한 기준이 될 수 있다. 앞서 언급한 바와 같이 IP 기반의 암호 통신에서 우선 송신자의 통신기기에서 통신의 내용이 디지털로 변환되어 데이터 패킷으로 분할되고 압축된 다음 암호화되어 송신된다. 감시 소프트웨어가 암호화되기 전에 통신의 내용을 가로채서 수사기관으로 전달해야 하므로 이메일이나 문자 메신저의 경우 내용을 작성한 후 전달 명령을 내린 경우부터 그리고 음성 전화의 경우 통화가 시작된 시점부터 암호화되기 전까지 감청이 가능하다. 수신자의 통신기기에서는 암호화된 이메일이나 문자의 텍스트나 전화의 음성이 복호화되어 압축이 해제되고 패킷이 결합된 다음 디지털에서 아날로그로 변환되어 텍스트나 음성이 수신자의 통신기기에 저장되기 전까지 감청이 가능하다.