암호통신감청의 개념, 필요성 및 기술적 특성과 함께 사생활 보호를 위한 법적·제도적 한계와 과제 doc_id PCY_201810250434508961_2

암호통신감청은 통신의 내용이 송신자의 통신기기에서 송신 전에 즉 암호화되기 전에 그리고 수신자의 통신기기에서 수신되어 복호화된 후에 기술적 수단(즉 감시소프트웨어)에 의해서 감시 및 기록된다는 점에서 통신의 내용이 당사자의 지배영역에 있게 되고 일반적으로 통신기관의 협력 없이 수사기관이 직접 수행할 수 있다는 점에서 일반통신감청과 구별된다. 이것은 통신 방식의 변화에 따른 감청의 패러다임도 변화되었음을 의미한다. 암호통신감청은 일차적 조치(핵심조치)와 이차적 조치(부속조치)로 나누어 수행된다. 핵심조치는 감청 그 자체로서 통신의 내용이 암호화되기 이전 또는 복호화된 이후 감시 소프트웨어가 통신 내용을 실시간으로 가로채서 수사 기관의 서버로 전달하여 기록하는 것을 말한다. 부속조치는 감청대상자의 해당 시스템에 비밀리에 침입하여 감시 소프트웨어를 설치하거나 감청 종료 후 이를 제거하는 것을 말한다. 감시 소프트웨어의 설치나 제거는 타인의 시스템에 침입하여 소위 원격 포렌식 소프트웨어(RFS, Remote Forensic Software)를 통해서 전자적으로 수행되거나 직접 시스템에 접근하여 수행될 수 있다. 우선 암호통신감청은 테러범죄와 같은 중대한 범죄를 효과적으로 소추하기 위한것으로서 국가안전보장이나 질서유지 또는 공공복리를 위해서(헌법 제37조 제2항) 정당한 목적을 가진다는 점에는 의문이 없다. 또한 암호통신감청은 효과적인 형사소추의 직무를 수행하기 위해서도 적합하다. 나아가서 암호통신감청은 수사 권한을 정보통신기술의 발전에 보조를 맞추기 위해서도 긴급하게 필요하다. 인터넷 전화 및 즉석 메신저 서비스의 경우 해당 소프트웨어가 자동적으로 통신내용을 암호화하여 전달하므로 지금까지 일반통신감청을 무용지물로 만들고 있기 때문이다. 따라서 통신의 내용이 암호화되기 전에 또는 복호화된 이후에 특별한 감시 소프트웨어를 사용하여 송수신자의 시스템에서 이를 가로채서 수사기관으로 전송하는 것은 필요하다. 이러한 처분 외에 다른 경미한 처분이 있는지도 현재의 시점에서 명확하지 않다. 물론 해당 통신기관에게 암호화되지 않은 데이터를 처리하여 수사기관에게 제공하도록 의무를 부과하는 방법을 생각해 볼 수 있지만 이는 이론적으로 가능할지는 몰라도 적합한 수단은 아니다. IP 기반의 인터넷 전화 서비스 제공자는 오히려 자신이 전달하는 통신을 외부의 감청으로부터 안전하게 보호해야 할 의무가 있기 때문이다. 암호통신감청이 도입된다 하더라도 무한정 허용될 수는 없다. 헌법 제37조 2항에 의해서 국민의 자유와 권리가 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한될 수 있지만, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없기 때문이다. 또한 암호통신감청으로 인한 개인의 사생활의 핵심영역이 보호되어야 한다. 사생활의 핵심영역과 관련된 내용이 수집되는 경우 이를 금지해야 하며(절대적 수집금지) 이미 수집한 내용이 사생활의 핵심과 관련되는 경우에는 이의 사용을 금지해야 한다(증거사용금지). 우리 통비법은 통신감청이 범죄수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야 하며 국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한에 그치도록 노력하여야 한다고 규정하고 (동법 제3조 2항), 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없도록 하고 있다(동법 제4조). 하지만 통비법은 사생활의 핵심영역과 관련된 통신 내용의 수집금지나 증거사용금지에 대해서는 규정하고 있지 않다. 정보통신기술의 발전으로 시민들의 통신비밀이나 정보자기결정권의 보호영역이 지속적으로 좁아지고 있더라도 사생활의 핵심영역은 최후의 보류로 남겨두어야 할 것이다. 법익의 균형성 또는 협의의 비례성은 어떠한 행위를 규제함으로써 얻을 수 있는 공익과 그로 인해 초래되는 사적 불이익을 비교할 경우 공익이 크거나 적어도 양자간의 균형이 유지되어야 한다는 원칙을 의미한다. 따라서 협의의 비례성 요청과 관련하여 감시권한에 관한 규정은 제한의 비중의 관점에서 적정하게 형성되어야 한다. 입법자는 잠재적 당사자의 기본권 제한의 비중과 시민들의 기본권 및 법익을 보호할 국가의 의무 사이에 균형을 유지해야 한다. 암호통신감청은 암호화된 통신을 감시하기 위해서 당사자가 이용하고 있는 정보기술시스템에 기술적 수단을 통하여 침입함으로써 현재 진행 중인 통신을 감시하는 것을 허용한다. 정보기술의 발전에 따라서 ‘현재 진행 중인 통신’으로 제한하고 있기 때문에, 정보기술시스템에 저장되어 있는 다른 내용 데이터에는 접근하지 않지만, 기존의 일반통신감청으로는 가능하지 않았던 영역에서 감청을 가능하게 한다. 따라서 현재 진행 중인 통신으로 제한되는 암호통신감청은 오로지 통신의 비밀보호와 관련된다. 패킷감청은 IP기반의 인터넷 통신에서 인터넷 회선으로 전송되는 패킷을 가로채는 통신감청이다. 인터넷 회선을 통하여 전송되는 패킷은 통신기관의 지배영역에 있으므로 패킷감청은 기본적으로 일반통신감청에 속한다. 하지만 감청의 법적 개념과 관련하여 일반통신감청과 차이점이 존재한다. 통신비밀보호법의 감청 개념은 송신자와 수신자의 당사자를 전제로 하고 있으나 인터넷 통신에는 일방 당사자만의 통신행위도 존재하기 때문이다. 예를 들어 인터넷 정보 검색이나 웹사이트 방문, 스트리밍 서비스를 이용한 영화 및 음악 감상, 클라우드 컴퓨팅을 이용한 데이터의 저장 등이다. 통비법에 따르면 이러한 일방 당사자의 통신은 감청의 대상이 아님은 분명하다. 따라서 이러한 일방 당사자의 통신행위가 패킷감청으로 지득될 수 있기 때문에 사전에 이를 분리할 수 있는 기술적 법적 장치가 마련되어야 한다. 그렇지 않을 경우 일방 당사자의 통신에 대한 패킷감청은 위헌일 가능성이 높다. 왜냐하면 일반적으로 일방 당사자 통신은 사생활의 핵심영역에 속하는 내용이 주를 이루기 때문이다. 일반통신감청의 경우 수사기관이 통신기관에게 감청명령서를 제출하면 통신기관은 수사기관에게 해당 통신회선에 대한 접근을 허용한다. 따라서 수사기관의 통신회선에 대한 기술적 접근은 법관의 감청 명령 선고 후에 비로소 가능하다. 일반적으로 수사기관이 감청명령서를 통신기관에 제출하면 협조의무에 따라서 곧바로 수사기관은 해당 통신회선에 접근할 수 있기 때문에 법관의 명령 시점과 감청이 행해지는 시점 사이에 시간적 간격이 많이 나지 않는다. 하지만 암호통신감청의 경우 기본적으로 통신기관의 협조 없이 수사기관이 감시소프트웨어를 대상자의 시스템에 설치해야 되므로 법관의 명령 시점과 설치 후 수행 시점 사이에 시간적 간격이 상당히 많이 존재하게 된다. 법관의 명령 시점부터 감시 소프트웨어의 작동 시점까지 송수신된 통신의 내용은 대상자의 시스템에 이미 저장되어 있어서 ‘현재 진행 중인 통신’이 아니다. 따라서 제2문의 암호통신감청은 통신이 종료되어 저장되어 있는 데이터에는 적용될 수 없다. 이러한 결함을 보완하기 위해서 ‘법원의 감청 명령 시점부터 감시 소프트웨어가 설치되어 작동되는 시점’사이에 대상자의 시스템에 저장되어 있는 통신의 내용과 내역을 확보하는 규정이 필요하다. 암호통신감청을 수행하기 위해서는 타인의 정보기술시스템에 비밀리에 침입하여 소프트웨어를 설치하거나 제거해야 하는데 이러한 행위를 규범적으로 어떻게 평가할 것인가이다. 이를 평가하기 이전에 암호통신감청의 수단인 감시 소프트웨어가 감청설비에 포함되는지 우선 검토되어야 한다. 독일의 경우 ‘기술적 수단’이란 포괄적 구성요건 표지는 유형적 무형적 수단을 모두 포함하므로 감시 소프트웨어도 여기에 해당된다. 이에 반해서 우리 통비법은 그러한 표지를 사용하고 있지 않다. 통비법에 따르면 감청이란 당사자의 동의 없이 전자장치･기계장치 등을 사용하여 전기통신을 지득 내지 채록하는 것을 말하며, 전기통신의 감청에 사용될 수 있는 전자 장치, 기계장치, 기타 설비를 감청설비(제2조 8호)라고 한다. 감청설비는 통비법 시행령 제3조에서 보다 구체적으로 표현되어 있다. 시행령 제3조는 감청설비에서 제외되는 대상으로 ‘감청목적으로 제조된 기기 및 기구’가 아닌 것으로 열거하고 있다. 여기서 ‘감청목적으로 제조된 기기 및 기구’가 감청설비임을 알 수 있다. 즉 전자장치, 기계장치, 기타 설비는 감청목적으로 제조된 기기 및 기구로 환원될 수 있다.