암호통신감청의 기술적·법적 요건과 온라인 수색과의 관계 및 입법적 고려사항 doc_id PCY_201810250434508961_3

감시 소프트웨어의 설치 및 수행 방법에 관해서는 상세한 규정이 마련되어 있지않다. 설치방법의 예로서는 이메일의 첨부파일을 열람하게 하여 감시 소프트웨어를 설치하는 방법이나 특정 웹사이트의 방문을 유도하여 침입할 시스템의 보안상 결함을 이용하는 방법 등이 고려될 수 있다. 또한 가령 국경검문소 등에서 입국 심사 시 대상자의 휴대전화와 같은 통신기기에 물리적으로 접근하여 감시 소프트웨어를 몰래 설치하는 방법과 같은 범죄수사기법도 가능할 수 있다. 하지만 기본법 제13조 1항의 보호에 해당되는 공간, 즉 침입할 시스템이 있는 주거에 출입하는 것은 제외된다. 즉 대상자의 주거에 비밀리에 침입할 권한은 규정되어 있지 않다. 수사기관은 현재 진행 중인 통신의 경우 감시 소프트웨어를 사용하여 통신 당사자들이 암호로 수행하는 통신을 암호화되지 않은 형태로 감시하고 기록하는 권한을 가지게 된다. 이를 위해서 수사기관은 예를 들어 현재 진행 중인 전기통신의 경우 마이크나 헤드셋에서 오디오 신호를 가로챌 수 있는 필요한 기술적 조치를 할 수 있다. 암호통신감청을 수행하기 위해서는 그 전에 기술적인 요건이 확보되어야 한다. 제100a조 5항은 이와 관련하여 세 가지 요건을 규정하고 있다. 첫째, 현재 진행 중인 전기통신이 감시되고 기록되거나(제5항 1문 1호 a) 법원의 감청 명령 시점부터 현재의 전기통신에서도 감청될 수 있었던 전기통신만 감시되고 기록되도록 기술적으로 확보해야 한다(제5항 1문 1호 b). 둘째, 대상자의 정보기술시스템에서는 데이터 수집을 위해 필요한 경우에 한해서만 변경될 수 있다(제5항 1문 2호). 셋째, 시스템의 변경사항은 처분 종료 시 기술적으로 가능한 한 자동적으로 복구되어야 한다(제5항 1문 3호). 또한 설치된 수단은 기술의 수준에 의해서 무권한 이용으로부터 보호되어야 한다. 침입한 기기에 저장되어 있는 데이터의 무결성 및 진정성이 확보되고 무권한 제삼자가 인식할 수 없도록 방지되어야 한다(제100a조 제5항 2문). 복제된 데이터도 기술의 수준에 의해서 변경, 무권한 삭제 및 인식으로부터 보호되어야 한다(제 100a조 제5항 3문). 가기관이 기술적 수단(감시 소프트웨어)을 이용하여 이용자의 정보기술시스템에 비밀리에 접근하여 이용자의 시스템 이용을 감시하고 시스템에 저장된 내용을 기록하는 것을 온라인 수색(Online Durchsuchung)이라고 한다. 정보기술시스템의 일반적인 압수 및 수색의 경우 공개적이고 일회적이며 대상이 한정되어 있는 것과 달리 온라인 수색은 비밀성, 지속성, 대상의 상대적 무제한성이라는 점에서 구별된다. 온라인 수색은 암호통신감청과 동일한 기술적 수단을 사용하지만 송수신되는 통신의 내용뿐 아니라 정보기술시스템에 저장되어 있는 전체 데이터를 열람하고 시스템의 이용 행태도 감시한다는 점16)에서 다른 통신감청과도 구별되며, 일반통신 감청이나 암호통신감청보다 기본권 제한의 정도가 가장 높은 수사처분이라 할 수 있다. 온라인 수색은 일반적으로 IT 기본권과 관련된다. 제100a조 1항 3문은 이러한 암호통신감청을 고려한 것이다. 제3문에 의하면 “통신의 내용과 내역(즉 통신사실확인자료 등)이 현재 진행 중인 통신에서도 공중전기 통신망에서 암호화 형태로 감시되고 기록될 수 있었던 경우에는 당사자의 정보기술시스템에 저장되어 있는 통신의 내용과 내역도 감시되고 기록될 수 있다”고 규정하고 있다. 통신이 종료되어 저장되어 있는 통신의 내용을 감청하는 것이므로 기본법 제10조의 통신비밀의 보호가 아니라 일반적 인격권(기본법 제1조 제1항과 관련한 제2조 제1항)에서 도출되는 IT 기본권의 침해와 관련된다. 감시 및 기록이 통신의 내용과 관계되지만, 감시할 때는 이미 전송과정이 종료되어 있기 때문이다. 제3문의 처분은 메신저 서비스를 통해서 송신되고 일반적으로 암호화되어 있는 메시지와 관계된다. 암호화된 메신저 서비스의 메시지는 일반적으로 암호화되기 전에 송신자의 단말기에 존재하고 송신된 후 수신자의 단말기에서 수신되어 복호화 후 보관되고 메신저 서비스 제공자의 서버에는 짧게 보관되거나 보관되지 않는다. 통신이 종료된 후에 당사자의 시스템에 접근하는 것이므로 이것은 기본적으로 온라인 수색에 해당될 수 있다. 한편, 제3문의 암호통신감청은 내용적 시간적 측면에서도 제한을 가하고 있다. 우선 제3문에 따른 메신저 통신의 감시와 기록은 지금까지 일반통신감청의 방법으로도 전달될 수 있었던 통신의 내용이어야 한다(내용상 제한). 하지만 아직 발신되지 않은 통신의 초안은 포함되지 않는다. 제3문의 암호통신감청은 또한 시간적으로 메신저 통신을 제한하고 있다. 법원의 감청 명령 결정 이후 3개월 동안 전송된 메시지만 해당된다. 이 기간 내에서 감시소프트웨어가 대상자의 시스템에 언제 설치되었는지 상관없다. 따라서 메신저 통신이 SMS처럼 암호화되어 전송되는 한, 법원의 감청 명령 결정 시까지 소급하여 감시되고 기록될 수 있다. 이것은 장래의 암호화된 통신에도 마찬가지로 적용된다. 감시 및 기록은 최대 3개월을 초과하지 못하지만 명령 요건이 여전히 존재하는 경우에만 연장될 수 있다(제100e조 제1항 제4문). 만일 이 기간 내에 감시 소프트웨어가 아직 존재하지 않거나 대상자의 시스템에 설치될 수 없거나 그 소프트웨어를 통해서 특정 시점의 메신저 통신이 분리될 수 없다면 그 처분은 더 이상 허용되지 않는다. 메신저 암호통신감청은 통신망에서 메시지의 감시 및 수사기관으로의 전달과 기능적으로 동일한 가치가 있다고 판단되는 경우에는 이미 저장되어 있는 통신내용도 수사기관으로 전달될 수 있는 예외를 허용한 것이다. 통신의 내용이 법원의 명령시점 이후에 저장되었더라도 만일 법원의 명령 시점부터 감시 소프트웨어가 설치되어 있어서 공중통신망에서 통신이 진행 중일 때 통신의 내용이 감청될 수 있었던 경우에는 진행 중인 통신의 감청과 기능적으로 동일한 가치가 있다고 간주한 것이다. 물론 법원의 명령 이전에 저장되어 있는 통신 내용은 당연히 메신저 감청에 의해서는 수집되지 못한다. 명령 이전에 저장된 통신 내용은 오로지 온라인 수색의 요건에서만 접근될 수 있기 때문이다. 메신저 암호통신감청이 연방헌법재판소가 제시한 기준과 일치하는지에 대해서 견해가 나뉘고 있다. 이를 지지하는 견해는 헌법재판소가 제시한 온라인 수색의 이행에 관한 엄격한 요건이 이 규정의 사실관계와는 다르다는 점에서 출발한다. 이러한 견해와는 달리 통신이 종료되어 저장되어 있는 메시지에 대한 접근은 기본적으로 온라인 수색의 영역에 속하므로 온라인 수색 규정(형소법 제100b조)이 적용되어야 하므로 메신저 암호통신감청은 제한적 온라인 수색 또는 작은 온라인 수색이라고 비판한다. 나아가서 법관의 명령 이후에 통신 내용이 저장되어 있는지 심사하기 위해서 우선 저장되어 있는 모든 통신내용이 열람되어야 하므로 본질적으로 온라인 수색이라고 하는 견해도 있다. 생각건대 헌법재판소가 ‘현재 진행 중인 통신’을 암호통신감청의 허용 기준으로 제시하고 있기 때문에 형식적으로 보면 현재 진행 중인 통신에 대하여 감청이 동시에 행해져야 하므로 메신저 감청은 헌법재판소의 기준과 일치하지 않는 것으로 볼 수 있다. 하지만 감시 소프트웨어가 성공적으로 설치되어 암호감청이 수행되는 일시는 감청영장에 기재된 감청의 일시보다 늦어질 수밖에 없는 암호감청의 특수성을 고려한다면 감청영장에 기재된 시기로 소급하여 감청하는 것은 허용될 수 있다고 본다. IP 기반의 인터넷 통신의 내용은 통신기관의 서버나 사용자의 통신기기에 저장되어 보관되기 때문에 통신의 내용에 대한 접근이 가능하다. 암호통신감청의 허용 여부는 온라인 수색과 더불어 정보기관의 정보수집이나 경찰의 위험예방 영역에서 먼저 논의되었다. 2008년 노르트라인 붸스트팔렌 주의 헌법보호청법의 온라인 수색에 관한 헌법소원심판에서 연방헌법재판소는 ‘현재 진행 중인 통신’의 감시로 제한되는 경우에는 암호통신감청이 가능하지만 이를 위해서는 우선 기술적 법적 조치가 확보되어야 한다고 판결하였다. 즉 그 당시 관련 규정은 기술적 법적 조치를 마련하고 있지 않아서 암호통신감청이 허용되지 않았던 것이다. 마찬가지로 헌법보호청법의 온라인 수색 규정은 위헌이지만 온라인 수색 자체는 허용된다고 판결하였다. 그 후 헌법재판소는 2016년 연방범죄수사청법(BKAG)의 국제테러범죄 관련 규정의 위헌심판사건에서 암호통신감청과 온라인 수색에 관한 규정들은 기본적으로 헌법상 허용된다고 판결함으로써 2008년 헌법재판소의 입장을 확인하였다. 따라서 정보기관의 정보수집활동이나 경찰의 위험예방영역에서는 암호통신감청과 온라인수색이 헌법상 허용되어 법률에 규정되어 있다 수사목적의 암호통신감청은 하급심 판결과 일부 문헌에서 기존의 일반통신감청의 부속권한으로 인정될 수 있다고 하였지만, 입법자는 대상자의 시스템에 침입하여 감시 소프트웨어를 설치하는 것은 일반통신감청이 포섭할 수 없다는 일부 문헌의 견해와 예방 목적의 암호통신감청과 관련하여 헌법재판소가 제시한 현재 진행 중인 통신이 기술적 법적으로 확보되어야 하는 요건을 수용하여 제100a조 1항 2문에서 전형적인 암호통신감청을 도입하였다. 따라서 제2문의 암호통신감청은 특별히 기본권 침해와 관련해서 문제가 될 여지는 없어 보인다. 이에 대해서 제3문의 암호통신감청은 통신이 종료된 후 저장되어 있는 메신저의 내용을 감시 소프트웨어가 수사기관에게 전달하는 것이기 때문에 기본적으로 온라인 수색의 성격을 가진 것으로 보인다. 물론 수사기관이 대상자의 정보기술시스템에 접근하여 시스템 전체를 감시하고 기록하는 완전한 온라인 수색은 아니다. 수사기관으로 전달되는 내용이 비록 통신 종료 후 저장되어 있는 경우라도, 법관의 감청 명령 후 곧바로 감시 소프트웨어가 설치되어 있어서 현재의 통신 중에도 동시에 감청될 수 있었던 경우라면 저장된 내용의 전달은 제2문의 암호통신감청과 그 기능상 동일한 가치를 가진다고 입법자는 결단을 내렸다. 독일의 입법 사례를 염두에 두고 입법 방향을 제시해 본다. 암호통신감청은 감시 소프트웨어가 대상자의 시스템에 비밀리에 설치되어 시스템에 변경을 가하게 된다는 점에서 일반통신감청의 경우보다 기본권 침해의 정도가 더 높다. 따라서 헌법상 통신의 비밀을 제한하는 암호통신감청을 도입하는 경우 감청의 대상을 현재 진행중인 통신으로 제한하고 동시에 감청이 될 수 있도록 기술적 법적 요건을 두어야할 것이다. 이러한 암호통신감청은 통비법 제5조 이하의 통신제한조치에 추가하면 될 것으로 보인다. 특히 암호감청은 일반감청이 불가능한 경우에 보충적으로 사용할 수 있도록 해야 한다. 그리고 감시 소프트웨어가 통비법의 감청설비에 포함되도록 명확히 할 필요가 있다. 독일과 같이 ‘기술적 수단’이란 포괄적인 표지를 도입하는 것이 장래의 정보통신기술의 발전에 융통성 있게 대처할 수 있다. 그밖에 클라우드 서비스의 서버를 정보기술시스템에 포함시킬 것인지, 감시 소프트웨어의 제작 주체를 누구로 할 것인지, 감시 소프트웨어의 설치 및 수행 방법 등이 세부적으로 규정되어야 할 것이다. 이러한 사항들을 법률로 명시하는 것은 입법기술상 어려울 수 있으므로 독일과 같이 시행령(전기통신감청명령, TKÜV)을 마련하여 세부적으로 규정하거나 대법원 규칙으로 해결할 수 있을 것이다.