사형제의 위헌성 논쟁과 생명권 침해 여부, 그리고 사형대상범죄의 적정 범위에 관한 법적 고찰 doc_id PCY_201810310404422611_4

위헌취지의 소수의견을 낸 나머지 3인의 재판관들은 모두 사형제 자체가 생명권의 본질적 내용을 침해한다고 본다. 그렇지만 그들의 소수의견에서도 기본권의 본질적 내용 보장의 정도에 대해서는 상세한 설시는 없다. 이 쟁점에 대하여 비교적 상세한 논증을 하고 있는 김희옥 재판관은 다음과 같이 설시하고 있을 뿐이다. 즉“생명권에 대한 제한은 곧 생명의 박탈을 의미하며, 그것이 생명권의 본질적 내용을 침해하는지 여부는 생명권과 생명권 또는 이에 준하는 중대한 공익이 현재적으로 충돌하여 부득이하게 생명에 대한 법적인 평가가 허용될 수밖에 없는 긴급성과 불가피성이 인정되는 예외적인 상황에 따른 것인지 여부로 판단하여야 할 것이다. 그런데 … 사형제도는 이미 중대 범죄가 종료되어 상당 기간이 지난 후 체포되어 수감 중인, 한 인간의 생명을 일정한 절차에 따라 빼앗는 것을 전제로 하므로, 이는 그가 저지른 중대 범죄로 인하여 침해된 타인의 생명이나 이에 준하는 공익에 대한 급박한 위협이 있어 생명에 대한 법적 평가가 필요한 예외적인 경우라고 볼 수 없다. 과잉금지원칙의 하부요건들, 즉 적합성, 최소침해성, 법익균형성 요건의 충족여부를 심사할 때 헌법재판소는 각 요건과 관련된 사실의 확인, 예측, 평가나 충돌하는 법익 사이의 형량에 관해서 입법자에게 우선권을 부여하고 있는 반면, 위헌의견은 생명권의 중대성, 그에 대한 제한의 심각성을 이유로 각 요건의 충족여부의 판단에 대한 입법자의 우선권을 사실상 거의 인정하지 않으려 한다. 사람의 생명은 효과가 불확실한 정책적 실험의 대상이 되어서는 안 된다는 전제 위에서 사형제가 과잉금지원칙을 충족하고 있다는 것의 입증책임은 입법자에게 있다고 보고 있는 것이다. 이에 비하여 헌법재판소는 사형제가 헌법에 간접적 근거가 있는데다가 사형제 폐지를 반대하는 국민이 압도적으로 많은 현실에서 사형제의 과잉금지의 요건들에 대한 위배가 명백하지 않는 한 사형제의 존폐는 국민의 대표기관인 입법부의 정치적 결정에 맡겨야 할 문제라는 전제 위에서 관련 심사를 진행하였다고 분석된다. 합헌론과 위헌론은 모두 헌법 제10조의 인간존엄성이 형벌의 종류, 강도 등을 규정한다고 보는 점에서는 견해를 같이 하고 있으나, 그 법적 효과나 형벌의 본질에 대해서는 견해를 달리하였다. 헌법재판소의 인간존엄성 관련 논증에서는 심각한 논리적 비약도 나타난다. 헌법재판소는 사형제를 인정하고 있는 헌법 제110조 제4항 단서를 헌법 제10조의 인간존엄성규정과 긴장관계에 있다고 보고 양자의 조화를 위해 후자를 부분적으로나마 후퇴시키는 해석을 공식적으로 하지는 않았다. 오히려 객체공식을 근거로 사형제가 인간존엄성을 침해한다고 논증하고 있는 위헌취지의 반대의견처럼 그 공식을 수용하고 있다. 그렇다면 헌법재판소는 객체공식에 따르더라도 사형제가 범인을 주체가 아닌 사회방위를 위한 수단으로만 다루는 것이 아님을 구체적으로 보여야 했다. 객체공식의 철학적 배경이 된 인간을 수단이 아닌 목적으로 대하라는 정언명령의 제시자인 칸트는 사형제를 적극 지지하였다. 통상재판 영역에서의 최고법원인 대법원은 1963년 사형제도가 위헌이 아니라고 판시한 이래 현재까지 그 입장을 고수하고 있다. 그렇지만 대법원이 그 판례를 통해 극형이 불가피한 경우에만 사형의 선택이 허용된다고 하여 사형은 최후의 수단임을 분명히 하고 있다. 그 판례에 의하면 “사형은 인간존재의 근원이 되는 생명자체를 영원히 박탈해버리는 냉엄한 극형으로서 그 생명을 존치시킬 수 없는 부득이한 경우에 한하여 적용돼야 할 궁극의 형벌이므로 사형을 선택함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 살해의 수단, 방법의 집요성, 잔악성, 결과의 중대성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행후의 정황, 범인의 환경, 교육정도 등 제반사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반적 예방의 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 사형의 선택도 허용된다고 보아야 할 것”이라고 한다. 만 14세 미만의 자는 한국 형법상 형사미성년자로서 형사책임을 지지 않는다(형법 제9조). 형사미성년자인지 여부는 범행시를 기준으로 판단한다. 범행 당시 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없었던 자의 경우도 마찬가지이다(형법 제10조). 이는 법정형으로 사형이 예정되어 있는 경우에도 적용됨은 물론이다. 한국형법은 사형 선고가 갖는 중대한 법적 효과에 비추어 일반형사사건에 비하여 사형 선고에 신중을 기하도록 제도화하고 있다. 첫째, 형사미성년자가 아닌 자로서 범행 당시 만 19세 미만의 자(소년법 제2조)에게는 사형을 선고할 수 없다(소년법 제59조). 죄를 범할 때에 만 14세 이상 19세 미만인 소년에 대하여 사형으로 처할 것인 때에는 15년의 유기징역으로 하여야 한다. 사형은 범죄자의 생명을 박탈하는 것이므로 응보사상에 충실하자만 타인의 생명을 박탈한 범죄에 한해서만 사형이 부과되어야 하지만 ‘고의로 타인의 생명을 침탈하는 행위’를 구성요건으로 하는 사형대상범죄보다 그것을 요건으로 하지 않는 사형대상범죄가 훨씬 많다. 또 사형대상범죄의 대부분이 미수범의 경우에도 사형을 법정형으로 규정하고 있다. 심지어는 예비·음모까지도 사형을 선고할 수 있도록 한 범죄도 있다. ‘특정범죄 가중처벌에 관한 법률’, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’, ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 등 일반형법의 법정형에 비하여 형을 심대하게 가중하는 특별형법 규정들이 다수 제정되고 있다. 고의에 의한 부작위로 생명을 침해하는 결과를 초래한 것이 아닌 결과적 가중범의 법정형으로 사형을 명시하고 있는 규정도 적지 않다. 한편, 군형법에는 전시와 평시를 불문하고 사형만을 법정형으로 명시하고 있는 규정들이 다수 존재한다. 사형제 자체가 위헌은 아니더라도 현행 형사법에서 사형대상범죄가 필요 이상으로 많아 축소·정비가 필요하다는 데 이견이 없어 보인다. 다만, 사형대상범죄의 축소범위에 대해서는 견해가 일치하지는 않지만 대체로 고의에 의한 생명침해범죄가 정향점이 되고 있다. 입법자가 선택한 사형제도가 제도살인으로서의 속성에도 불구하고 그 적정성과 필요성을 인정받을 수 있는 유일한 논거는 역설적으로 또 다른 인간의 생명권의 보호일 뿐이므로, 사형이 선택될 수 있는 범죄의 종류는 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정되어야 한다. 따라서 그에 해당하지 않는 경우, 사형대상범죄의 미수범의 경우, 및 사회적, 국가적 법익에만 관련된 각종 범죄의 경우 등에는 법정형에서 사형이 삭제되어야 한다고 본다.