검찰의 수사권과 기소권 분리 논란에 대한 비교법적 검토 및 한국 검찰 권한의 실체 분석 doc_id PCY_201901090328541761_1

검찰개혁과 관련하여, 가장 논란이 있는 부분이 수사와 기소의 분리, 즉 외국 검사는 직접수사를 하지 않는다는 내용이다. 검찰의 경찰에 대한 수사지휘를 반대하는 교수들 대부분도 검찰의 막강한 권력을 통제하기 위하여 수사권/기소권의 분리(수사지휘권의 배제)를 들고 있다. 즉, 수사․소추․재판 절차를 입법ㆍ행정ㆍ사법과 같이 서로 분리시키고 견제와 균형의 원리를 도입하여 수사는 경찰, 소추는 검찰, 재판은 법원이 담당토록 권한을 분산하여 검찰권의 남용을 방지해야 한다고 주장하면서, 검사는 공소관으로서의 직무에 전념하여 기소ㆍ불기소 결정권과 공소활동의 권한만을 갖고 예단을 방지하기 위하여 수사활동에는 관여하지 않아야 한다는 것이다. 더욱이 일부 교수 및 경찰들은 독일, 프랑스, 미국, 영국, 일본 등 5개 국가의 수사ㆍ기소 제도에 대한 분석을 기초로 ‘수사와 기소의 분리가 Global Standard’라는 황당한 주장까지 하는 실정이다. 수사/기소의 분리를 주장하는 논지의 근저에는 한국의 검찰은 기소권을 독점할 뿐만 아니라 수사권과 수사지휘권, 영장청구권, 공소유지권, 형집행권 등 형사사법의 핵심권한을 배타적 독점적으로 행사하고 있는 막강한 권한의 집단으로서 세계적으로 유래를 찾아보기 힘들다는 점이다. 그런데, 외국의 입법례를 소개하는 대부분의 표가 구체적인 입법내용이나 근거 없이 한국 검찰에 대해서는 막강한 권한을 가진 기관으로 표현하는 반면, 대륙법계를 포함한 외국 검찰에 대해서는 아무런 권한이 없거나 ‘기소청’ 수준 정도로 권한을 비교하고 있다는 점이다. 다만, 이러한 각 표의 시시비비를 가리는 것이 본 논문의 의도가 아니므로, 이하에서는 기자, 민변소속 변호사, 대표적인 경찰수사권 독립론자인 교수의 표만을 소개하도록 한다. 우리나라에서 검찰의 직접수사란 검찰 자체내 인력(검찰수사관 등)을 가지고 특수부가 중요범죄에 대하여 직접수사를 하는 것을 말한다. 형사소송법 제195조도 “검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료되는 경우에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다”고 규정되어 있다. 2013년 현재 검찰공무원은 7,870명이며, 이 중 수사부서에 근무하는 것으로 볼 수 있는 인원은 약 5,500명으로 추산되고 있으며, 검찰의 직접수사는 전체 형사사건의 5%이내에서 이루어 지고 있다. 이와 관련하여, 대륙법계 국가에서는 사법경찰에 대한 수사지휘를 통해서 수사를 행한다는 의미의 (직접)수사개념이 인정되는 반면, 영미법계 국가에서는 검사가 행하는 직접수사기능을 의미한다. 구체적인 내용을 검토하면, 다음과 같다. 전술(前述)한 것처럼, 흔히들 한국 검찰은 무소불위의 권력을 가진 집단이라고 한다. 그러나 ‘나는 새도 떨어뜨린다’는 국가안전기획부(현 ‘국가정보원’)가 있던 시절에 국가안전기획부가 수사권, 기소권, 형집행권을 가지고 있어서 위세를 떨쳤는가? 바로 수사권(정보권 포함)을 가지고 있었기 때문에 모든 국민이 무서워한 것이다. 이처럼 수사권은 그 자체에 내재하는 적극적 권력, 즉 법원의 재판권처럼 검사의 기소가 있어야 재판을 행사할 수 있고, 그 권한도 주로 판단권에 중심이 있는 것이 아니라 스스로 범죄를 찾아 절차를 개시할 수 있고, 나아가 수사에 의해 증거를 수집하여 사건을 형성하여 나가는 권력적 성격 때문에 무서운 힘을 발휘하는 것이다. 우리나라를 포함한 많은 선진국가에서 수사기관의 조사에 강력한 통제장치(헌법상 ‘무죄추정’의 원칙(헌법 제27조 제4항) 및 영장제도(동법 제12조 제3항, 제16조), 형사소송법상 불구속수사의 원칙(형사소송법 제198조 제1항)이나 소위 ‘Miranda’원칙(동법 제244조의3), 위법수집증거배제원칙(동법 제308조의2) 등)를 마련하는 이유도 여기에 있다. 이에 따라 검찰이 직접수사(인지사건)를 하는 경우 정치적 타격을 입을 수밖에 없는 정치세력은 “정치검찰”이라는 슬로건으로, 경찰은 “검찰과 경찰이 무엇이 다른가?”라는 비난을 끊임없이 제기하는 과정 속에서, 검찰의 신뢰도는 점점 추락할 수밖에 없는 구조인 것이다. 비교법적으로도, 우리나라 검찰만이 기소권․수사권․수사지휘권․영장청구권 등을 배타적 독점적으로 행사하고 있는지에 대하여는 위의 에서 보는 것처럼, 논란이 많다. 그러나 OECD 35개 회원국 중 접근이 가능한 국가들의 헌법만을 개관해 보더라도, 적어도 14개국 이상의 국가에서 검사의 독립성, 검사의 중립성, 검사의 사법 기관성, 검사의 존재가치 등을 헌법에 규정하고 있고, 심지어 압수명령(영장 발부)권까지도 헌법에 규정하고 있으며, 헌법 혹은 법률에 검사의 수사권을 명문으로 규정하고 있는 나라도 27개국, 약 77%에 이르고 있다. 검사의 수사지휘에 대해서도 OECD 회원국 중 28개국이 헌법이나 법률에 명문으로 규정하고 있는데, 주로 대륙법계 국가들이고, OECD 회원국의 약 80%에 해당하는 비율이다. 즉 미국은 철저한 공판중심주의와 당사자 주의 소송구조를 가지고 있기 때문에 거의 모든 증거는 최종적으로 법정에 직접 제출해야 하며, 공판중심주의의 특성상 현출된 피의자의 자백이나 진술조서 등 서증이 Miranda 법칙이나 전문법칙(Hearsay Rule) 등에 의하여 거의 무용지물이 되므로 검사가 수사기관이 확보한 증거를 다시 조사하거나 조서를 작성하는 것은 거의 의미가 없게 되는 것이다. 결국 영미법계의 ‘검사’는 대륙법계의 검사와는 달리 수사절차의 주재자가 아니라 피해자 내지 경찰을 대리한 소송의 일방 당사자에 불과하므로 검사가 수사상 경찰을 지휘할 필요도 적은 것이며, 그러한 연유로 영미법계에서는 본래의 행정경찰과 구별되는 사법경찰이라는 개념 자체가 존재하지 않은 대신, 경찰 자체를 여러 개의 수사기관으로 분리하는 방식을 취한다. 즉, 미국의 연방경찰(FBI)과 주 경찰, 국토안보부(테러수사), 마약수사청(DEA), 연방증권 위원회(SEC, 증권 관련 수사) 등으로 경찰권을 분산하고, 영국도 런던 인근을 관할하는 수도경찰, 중대조직범죄수사청(SOCA), 중대사기범죄수사청(SFO) 등으로 권한을 분산시켜 놓고 있는 것이다. 영미법계 형사사법은 국가라는 형벌권의 주체를 상정하지 않으므로, 형사재판도 민사소송처럼 사인간 분쟁과정으로 파악하는 이념과 철학을 바탕으로 하고 있다. 따라서 영미법계에서는 시민들(대배심)이 직접 “사실을 확인”하며, 사법관은 사인간의 공방절차만을 주재 내지 관여할 뿐 “스스로 조사활동”을 할 수 없는 형사사법 체계가 형성ㆍ정착되어 있다. 왜냐하면 본래 사인소추제도, 당사자주의 및 공판중심주의하에서는 형사절차가 민사절차와 다를 바 없으므로 일방 당사자의 상대방 당사자에 대한 범죄혐의 유무의 규명을 위한 수사는 인정되지 아니하고 일방의 당사자로서 공판정에 제출할 증거의 수집만이 허용되기 때문이다. 그리고 이처럼 국가의 배타적인 형벌권이 인정되지 아니하므로 변호사나 개인의 의뢰에 따라 범죄의 단서를 발견하고 법정에 제출할 증거를 수집하는 사설탐정이 필요하게 되며, 변호사의 독자적인 조사능력이 소송의 승패에 큰 영향을 끼치게 된다. 따라서 영미법계에서는 법원ㆍ검찰ㆍ경찰 등 어떤 기관도 혐의자를 직권적으로 신문하는 사실규명 활동을 할 수 없으며, 영미법계 검사도 소추대리인 자격으로 출발한 일방 당사자의 지위에 불과하므로 법적으로 검사가 경찰의 수사행위를 지휘ㆍ통제한다는 것은 애초부터 상정하기 어렵고, 또 그렇게 할 이유도 없다.