검사의 수사권 및 수사지휘권의 본질과 법치국가적 기능에 관한 고찰 doc_id PCY_201901090328541761_2

실무적으로도 피의자에게는 자기부죄금지원칙과 묵비권이 인정되므로 공소관인 검사 앞에서 피의자가 스스로 불리한 진술을 하지 않게 마련이며 변호인 또한 그러한 진술을 거부하도록 조언하므로 실제 피의자를 상대로 하는 수사가 이루어질 수 없다. 즉 미국은 철저한 공판중심주의와 당사자주의 소송구조를 가지고 있기 때문에 거의 모든 증거는 최종적으로 법정에 직접 제출해야 하며, 공판중심주의의 특성상 현출된 피의자의 자백이나 진술조서 등 서증이 Miranda 법칙이나 Hearsay Rule 등에 의하여 거의 무용지물이 되므로 검사가 수사기관이 확보한 증거를 다시 조사하거나 조서를 작성하는 것은 거의 의미가 없게 되는 것이다. 따라서 미국의 검사들은 피의자나 참고인을 정식으로 조사하지 아니하고 증언이 예정된 참고인들을 미리 인터뷰하여 그 신빙성을 점검하는 정도에 그치는 것이 보통이다. 영미법계 국가에서 수사는 기본적으로 경찰이 하지만, 미국의 경우 검찰이 직접수사(기능)를 하는 법규정이 많이 존재하고 있다. 예컨대 미국 연방 검찰의 직제와 기능을 자세히 검토해 보면, 연방 검찰의 형사국(Criminal Division)이 연방 범죄들의 수사와 기소를 담당하고 있는데, 실무상으로 많이 접할 수 있는 대표적인 연방범죄로는 조직범죄, 마약유통범죄, 부정부패범죄, 사기범죄, 은행강도 등이 있다. 한국의 수사권조정 찬성론자 대부분은 ‘미 연방 검찰은 독립된 수사권한이 없고, 오로지 공소유지 기능만 담당한다’고 평가하지만, 국내에서 널리 알려진 바와는 달리, 미 연방 검찰의 중요한 기능 중 하나가 바로 수사(Investigation)기능이다. 하버드 로스쿨에서 발간하는 자료에 따르더라도, 미국 연방검사는 기소 및 공소유지 권한 외에도 직접수사 기능을 담당하고 있음이 명백하며, 실무에서도 활성화되어 있다. 검사제도가 시작된 프랑스와 이를 계승한 독일, 이태리, 스코틀랜드 등 대륙법계 국가에서는 검사의 수사권이 확립되어 있다. 왜냐하면 수사는 범죄 발생 이후에 사법적으로 국가 형벌권의 존부를 규명ㆍ확정하는 절차인 검찰권(Justiz)에 속하는 권능으로, 치안유지 내지 위험방지 등을 목적으로 하는 경찰권(Polizei) 작용과는 근본적으로 다른 것임이 확고히 인식되어 있기 때문이다. 즉, 권력분립상 수사는 본질적으로 행정작용이 아니라 사법작용이므로 수사권은 사법관(수사판사, 치안판사 등)이나 준사법관인 검사에게 귀속되는 것으로 본다. 이에 따라 대륙법계 국가에서는 규문주의 형사사법의 폐해를 해결하기 위하여 소추시점을 전후로 전(前)단계 사실규명(수사)의 책임은 검사에게, 그 후 단계 사실확정의 책임은 판사에게 맡겨 검사와 법원이 서로 견제토록 하는 “사법권력의 분할”에서 그 방안을 찾았던 것이다. 다만, 소수인 검사가 모든 수사 활동을 직접 담당할 수 없으므로 수사를 보조할 인력이 필요하게 되며, 이 보조인력이 바로 ｢사법경찰｣(Kriminalpolizei)로서 행정경찰(Schutzpolizei)과 엄격히 구별되는 개념인 것이다. 그러나 현행법상 검사의 수사지휘ㆍ감독권은 사법경찰관의 의사결정에 의한 자율적인 수사권 행사를 인정하면서, 법률 전문가인 검사가 일반적 지침과 일반적 또는 구체적 지시를 통해 사법경찰관의 수사활동을 법적으로 조정ㆍ통제하고, 둘 사이에 의견의 불일치가 생긴 경우 검사의 의사가 우월하다는 의미에 불과하다. 즉, 어떠한 유형의 통제관계에 있어서도 그것의 궁극적인 점은 ‘명목상’의 지휘자가 그 지휘를 받는 자와 서로 다툼이 있는 경우 ‘누구’가 그 의사를 강제할 수 있는가에 있으며, 입법자는 그 수사에 대한 결정권을 검찰에 부여한 것이다. 그런데 대륙법계 국가에서는 왜 이러한 입법례를 취하고 있는가이다. 그 이유에 대하여 1994. 11. 4. Trier대학에서 개최된 ‘형사소송법상 검찰과 경찰의 관계에 대한 국제 심포지움’에서, 크라이(Krey)교수는 “검사의 절차적 주재성이 없으면 위험예방 업무영역과 범죄수사 업무영역을 모두 갖는 경찰은 법치국가적으로 허용할 수 없는 거대권력이 될 것이다. 형사소송에 있어 경찰, 검찰, 법원간의 권력적 균형은 현실에 있어 권력분권의 가장 중요한 부분이라 할 수 있다. 형사소송법 제196조 제1항은 “수사관, 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법 경찰관으로서 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다”고 하면서 동조 제3항은 “사법경찰관리는 검사의 지휘가 있는 때에는 이에 따라야 한다. 검사의 지휘에 관한 구체적 사항은 대통령령으로 정한다”라고 규정하고 있다. 이는 사법 경찰의 수사권 행사가 검사의 수사지휘를 전제로 하여 이루어지고 있다는 것을 의미한다. 그런데 이러한 검사의 경찰에 대한 수사지휘가 피지휘자인 사법경찰관의 모든 수사권 발동을 일일이 구체적으로 완전히 통제한다는 의미가 아님에도 불구하고 검사가 경찰의 모든 수사권 발동을 일일이ㆍ구체적으로, 완전히 통제하는 것인 양 오해되고 있는 것이 현실이다. 이에 따라 검사의 수사지휘권 문제를 검찰이 경찰을 지배하고 경찰은 검찰에 복종한다는 수직적인 사고방식으로서 권위주의적 발상이라고 매도하는 경우도 비일비재하며, 더 나아가 일부에서는 현실적으로 검사의 개별적ㆍ구체적인 지휘없이 수사되는 많은 사건들은 검사의 지휘를 받도록 규정하고 있는 법규범에 반하는 것이므로 규범과 현실의 불일치를 극복하기 위해서도 검사의 수사지휘ㆍ감독권은 폐지되어야 한다고 주장한다. 검사의 수사지휘가 피지휘자인 사법경찰관의 모든 수사권 발동을 일일이·구체적으로 완전히 통제한다는 의미가 아님에도 불구하고 검사가 경찰의 모든 수사권 발동을 일일이·구체적으로, 완전히 통제하는 것인 양 오해되고 있는 것이 현실이다. 이에 따라 검사의 수사지휘권 문제를 검찰이 경찰을 지배하고 경찰은 검찰에 복종한다는 수직적인 사고방식으로서 권위주의적 발상이라고 매도하는 경우도 비일비재하다. 그러나 수사지휘권의 문제를 국가기관 간의 권한 대립의 문제로 볼 것이 아니라 과연 검사의 사법경찰에 대한 지휘․감독이 국민의 인권보호에 기여하는가 또한 형사사법 정의의 실현에 유익한 것인가라는 측면에서 논의되어야 한다. 왜냐하면 어떤 용어를 사용하건(수사지휘 또는 사법적 통제 등) 수사권조정문제는 검찰과 경찰이라는 국가기관 사이의 권한 배분의 문제가 아니라, 구체적 범죄사실이 발생한 경우 그 사건을 수사하는 ‘사법경찰 개인’과 그 사건을 지휘 내지 사법적 통제하는 ‘개개 검사’와의 기능적 관계에 불과할 뿐이며, 그 사건이 처리되면 둘 사이의 관계는 끝나므로 그 사법 경찰이 수사지휘를 하는 그 검사를 견제한다거나 권력적 균형이 필요하다는 말 자체가 성립하지 않기 때문이다. 결국 사법경찰관은 검사의 구체적ㆍ개별적ㆍ사전적 지휘가 없더라도 독자적으로 수사권을 행사할 수 있으며(수사행위의 주체), 다만 그러한 수사권 행사는 사법기관인 검사의 수사지휘를 전제로 하여 이루어지고 있을 뿐이다. 즉 “수사권의 귀속주체인 검사로부터 유래되는 수사권(사법권)을 개개의 사법경찰관에게 위임하고 있으므로 본래적(본원적) 주체인 검사의 지휘에 맞게 수사권을 행사하라”는 의미가 수사지휘의 개념인 것이다. 따라서 사법경찰관에게 수사권이 없다는 주장은 진실을 도외시한 일방적 주장에 불과하며, 법규정의 문리 해석상으로도 옳은 주장이 아니다. 왜냐하면 수사행위의 주체성을 인정하는 것과 그 수사권을 행사함에 있어서 검사의 지휘를 받는 것과는 명백히 다른 차원의 문제이기 때문이다. 따라서 검사가 외부기관 파견 등으로 ‘사법’ 지휘계통을 벗어나게 되면 그 즉시 형사소송법상 수사권한을 상실하는 것처럼, ‘사법’ 경찰관리 또한 ‘사법’ 지휘계통에 속하기 때문에 ‘사법’경찰인 것이지 이 지휘계통을 벗어나는 순간 ‘사법’ 공직을 상실하여 형사소송법상 ‘사법’ 수사권도 동시에 상실하게 되는 것이다. 흔히 세간에서는 수사지휘의 내용을 검사가 사법경찰에게 사실관계 내지 증거를 더 찾도록 요청하여 실체적 진실에 보다 접근하고자 하는 기능개념으로 오해하는 경향이 있다. 그러나 이는 검사가 수사를 직접하거나(직수사건) 사법 경찰을 통한 간접수사를 하는 정도의 차이밖에 없는 것으로, 이러한 점 때문에 검사는 제2차적 보완수사에 그쳐야 한다는 개념 등이 등장하는 것이다. 그러나 검사의 주된 임무는 검사가 경찰에 대한 법치국가적 통제로 기능하는데 있는 것으로, 이러한 의미에서 검사는 국가권력을 행사하기 위한 수단이 아니라 국가권력으로부터 국민의 자유를 보장하기 위한 제도로 등장한 것이며, 따라서 정의에 대한 국가의 의지를 상징하는 법치국가원리의 대변인(Vertreter des rechtsstaatlichen Prinzips) 또는 법률 감시인(Wächter des Gesetzes)으로 기능하는 것이고, 이는 사법경찰에 대한 수사지휘를 통해서 실현되는 것이다. 우리나라의 경우 무죄율은, 다른 국가들과 비교할 때 매우 낮은 편에 속하는 등 운영 면에 있어서 상당한 고효율을 보여주고 있으며, 제1심 형사공판사건 무죄율을 살펴보더라도 공판중심주의를 강조한 2006년 이래 상승세를 보이고 있으나(2016년 3.72% 기록), 전술(前述)한 영미법계 국가보다는 매우 낮은 무죄율을 보여주고 있다. 따라서 검찰과 경찰의 관계에 대하여 상당히 뿌리 깊은 논쟁이 계속 남아 있고 경우에 따라서는 권력기관 상호간의 감정적인 분쟁으로까지 비화되고 있으나, 검/경 수사권조정 문제는 무엇보다도 국민의 기본권을 최대한으로 존중해야 한다는 기본입장에서 검토되지 않으면 안 된다. 즉 수사지휘권의 문제를 국가기관 간의 권한 대립의 문제로 볼 것이 아니라 과연 검사의 사법경찰에 대한 지휘ㆍ감독이 국민의 인권보호에 기여하는가 또한 형사사법정의의 실현에 유익한 것인가라는 측면에서 논의되어야 할 것이다. 위의 입법례를 살펴보면, 대륙법계 국가는 물론 영미법계 국가에서도 검사의 직접수사가 인정된다는 점을 알 수 있다. 따라서 “수사와 소추는 엄격히 분리되어야 하고, 이러한 전통이 영미법계 검찰 제도의 핵심적인 특징”이라고 주장하는 것은 잘못된 인식에 기초한 것이다. 결국 차이점은 우리나라 검찰이 다른 나라(대륙법계)의 검찰에 비하여, 자체 수사 인력을 보유하면서 직접수사(인지수사)를 하고 있다는 점이다. 그러나 대륙법계 검찰제도의 탄생배경이 법원 및 경찰에 대한 법치국가적 통제를 위하여 만들어진 것인 만큼 검찰이 자체적으로 직접수사를 한다면 검찰의 존재 이유가 사라지게 될 것이다. 그런데 그동안 검찰은 직접수사사건(이른바 직수사건)에 대한 영역을 점점 확대해 왔으며, 이것 때문에 경찰과도 자주 충돌이 일어났다고 볼 수 있다. 따라서 후술하는 것처럼 직접수사를 지양하고 사법 경찰에 대한 수사지휘를 중심으로 검찰권의 행사가 이루어져야 한다.