미국 수정헌법 제6조의 당사자 대면권과 반대신문권의 원칙이 인공지능 및 기계적 증거의 등장으로 인해 직면한 신뢰성 검증의 한계와 논의 doc_id PCY_201901090355087421_3

미국에서는 형사 재판에서 불리한 증인을 대면하고, 탄핵하고, 반대신문할 권리는 공정한 재판을 받을 권리의 초석이라는 것이 오랜 인식이다. 미 수정헌법 제6조의 ‘자신에게 불리한 증인과의 대면(to be confronted with the witnesses against him)’할 권리의 보장은 미국이란 나라의 출범 이래 미국 자유의 기반이라고 여겨진다. 피고인에게 불리한 증언은 선서 하에 행하여져야 하고, 경험자가 아닌 제3자가 대신 전달할 수 없다. 이러한 대면권에 의한 피고인 보호의 존재 의의는 다양하지만, 가장 주목할 만한 것은 엄숙하게 선서를 하고 증언할 필요성, 그리고 증언하는 동안의 증인의 태도, 신체언어 등을 관찰할 기회를 배심원에게 부여하는 것이다. 법정에서 증인이 직접 행하는 진술은 제3자가 전달한 진술보다 훨씬 더 신뢰할 수 있다고 간주되며, 미 수정헌법 제6조에 따라 그러한 진술의 신뢰성에 주로 초점을 맞추어 어떤 진술에 증거능력을 인정할 것인지를 결정하는 것은 오랜 숙제였다. 반대신문권의 보장이 중요한 것은 이러한 반대신문권의 행사를 통해 증언의 신빙성을 검증할 수 있기 때문이다. 반대신문권의 보장이 이루어지지 않는 증거에 대하여 증거 능력 자체를 배제하는 이유도 결국 신뢰성과 관련이 있다. 따라서 신뢰성이 보장되는 예외적 상황이고 필요성이 있는 증거라면 설사 그 증거에 대한 반대신문이 행하여지지 않더라도 증거능력이 부여된다. 당사자 대면권 자체는 미 수정헌법 제6조에서 보장하는 일종의 권리로서 이러한 당사자 대면권이 보장이 되면, 당연히 그 과정에서 반대신문이 행하여진다. 당사자 대면권은 단지 증인의 얼굴을 마주하는 것에 그치지 않는다. 그 대면과정에서 이루어지는 반대신문권의 행사가 실질적 이유이고, 그러한 반대신문이 가혹할 정도로 엄격하게 이루어지는 과정을 통해 증언의 신빙성 검증이 이루어진다. 물론 이런 당사자 대면권 보장의 실질적 보장은 반대신문이라는 절차를 통해서 이루어진다. 미 연방 대법원이 반대신문은 진리 발견을 위해 발명된 최고의 법률 엔진으로 높이 평가하는 것도 그 때문일 것이다. 재판 시의 대면권 보장이 증언의 신뢰성을 담보하는 역할을 하는 것은 증인이 어떤 사람의 면전에서, 특히 그가 피고인이라면, 그에게 불리한 허위진술을 하는 것이 쉽지 않기 때문이다. 당사자 대면권을 보장함으로써, 피고인으로 하여금 증인의 기억의 정확성을 검증할 기회뿐만 아니라, 그의 양심을 시험하고 배심원과 대면토록 함으로써 배심원들이 증인의 증언하는 태도나 자세를 보고 그의 증언을 신뢰할 수 있는지 판단할 수 있도록 하는 기회를 부여하는 것이다. 2004년 Crawford v. Washington 사건에서 미 연방대법원은 당사자 대면권 조항과 관련하여 필요성과 신뢰성이라는 전문법칙적 분석에 초점을 맞춘 오래된 프레임을 버리고 새로운 관념을 도입했다. 위 Crawford 사건에서 천명된 이 새로운 원칙의 특색은 미 연방 수정헌법 제6조 조항에 대한 독창적 해석에 근거한 것으로 특정 진술이 증언적인지의 판별에 중점이 있다. 이 사건 이후 미 연방대법원은 ‘증언적’이라는 용어의 일관된 정의를 제시하려고 하였다. 이 사건 이후 다른 사건에서 미연방대법원은 새로운 당사자 대면권 조항의 원칙 때문에 검사가 실험을 수행한 시험기관 종사자를 법정에 출석시키지 못한 경우 실험실 검사 결과를 포함한 기계적 증거의 사용을 금지하여야 한다고 설시했다. 당사자 대면권의 전제인 ‘증언적’의 의미에 대한 첫 번째 단서는 Davis v. Washington 사건에서 보이는데, 법원은 진술의 ‘주된 목적’에 근거한 테스트 방식을 도입했다. 법원은 가정 폭력 희생자가 경찰에 행한 진술을 포함하는 2건의 통합 사례를 다루었는데, 그중 한 사건은 경찰이 도착하기 전에 911 비상 운영자에게 피해자의 진술이 행하여졌고, 다른 사건에서는 911 신고 전화가 있은 연후 수 분 후에 경찰에게 피해자의 진술이 행하여졌다. 미국에서 이와 같은 증거의 신뢰성 검증 논의는 전통적으로 당사자 대면권 조항(Confrontation Clause)과 반대신문(Cross-Examination)을 중심으로 이루어졌다. 그러나 미국에서 대부분의 법원은 기계적 증거는 사람과는 무관한 독자성을 갖고 있으며, 이러한 미가공 데이터(raw data) 형태의 기계적 진술은 당사자 대면권이 적용되는 영역이 될 수 없다고 보았다. 즉 과학실험실의 보고서에 대한 연구원의 진술은 진술증거로 보면서도 기계가 생성한 기계적 증거에 대하여는 연구원의 진술이 아니고 진술자는 기계일 뿐이며, 기계를 반대신문할 권리는 없다고 보았다. 하급심의 판결도 이와 방향을 같이 하는데, United States v. Washington 사건에서 제4순회재판소도 피고인에 대한 혈액감정결과는 그것이 그 기계를 조작한 기술자가 아닌 기계의 진술로 전문진술이 아니어서 전문법칙의 적용대상이 아니라고 보았다. 미 연방대법원은 어느 순간부터 이러한 당사자 대면권 권리 자체에 주목하기 시작했고, 그에 따라 반대신문에 대하여는 별반 주목하지 않는 쪽으로 태도를 변경하였다. 그러나 당사자 대면권과 반대신문권은 표리관계로서 불가분의 강한 결합관계에 있어, 비록 반대신문권 자체에 주목하지 않더라도 당사자 대면권이 철저하게 보장되면 저절로 반대신문권이 보장되고, 나아가 증거의 신뢰성까지 주어지는 것은 자연스런 귀결이다. 그러나 인공지능 알고리즘 생성 증거 등 기계적 증거의 등장은 이러한 도식이 깨어질 정도로 증거 생태계에 변화를 가져왔다. 당사자 대면권 보장이나 반대신문권 보장이 더 이상 신뢰성을 담보하지 않게 되는 사태가 벌어지게 되었다. 인공지능 생성 증거 등 기계적 증거가 당사자 대면권이 보장되는 증거 부류에 속하는지에 대하여 미국에서 꽤 많은 연구가 이루어졌다. 특히 Crawford vs. California 사건에서 증언적(testimonial)이라는 기준을 세운 이후 기계적 증거도 증언적 증거로서 당사자 대면권의 대상이 되는지에 대하여 다양한 논의가 전개되고 있다. 이런 점을 감안하면 Crawford 사건에서의 해법은 문제가 크다. 우선 당사자 대면권의 철저한 보장을 내세운 원칙만으로 기계적 증거의 신뢰성 탄핵이 제대로 되지 않는다. 결과적으로 당사자 대면권 보장과 그 실질적 이유인 반대신문을 통한 신뢰성 탄핵은 기계적 증거에 이르러서는 제대로 이루어질 수 없는 것은 자명하다. 위 판결 이후에 거듭된 판결에서 확인된 원칙, 즉 기계적 증거를 증언적이라 간주하고 기계적 증거를 생성한 기계 운용자에 대한 반대신문이 가능해야 증거능력을 인정하겠다는 방안은 해결책이 될 수 없다. 운용자를 법정에 세워 신문한다고 해서 그 알고리즘이 가지고 있는 본질적 문제점을 탄핵할 수 없다. 가능한 것은 입력 데이터나 시료의 부실 등 곁가지만 건드릴 수 있을 뿐이다. 오히려 이러한 원칙이 빛을 발하는 것은 운용자를 법정에서 반대신문하지 않은 경우에 이를 증거에서 배제한다는 기능뿐이다. 어찌 보면 향후의 기계적 증거의 증거능력 결정에 기여할 수 있는 원칙이라기보다는 운용자의 법정 불출석과 같은 불가역의 흠을 이유로 증거능력을 배제하겠다는 절차적 의미만 담고 있다.