양심적 병역거부 및 예비군훈련거부의 법적 정당성과 국제적 인권 규범에 따른 처벌 문제에 대한 비판적 검토 doc_id PCY_201902200549186161_1

필자는 이 글에서 양심적 예비군훈련거부를 포함한 양심적 병역거부라는 헌법적 기본권 실현이 국방의 의무에 언제나 양보해야 하는지 그리고 양심적 병역거부를 병역법 제88조 제1항 및 예비군법 제15조 제9항의 ‘정당한 사유’ 없이 입영이나 예비군 훈련을 거부하는 행위로 보아 처벌하는 것이 정당한지에 대하여 비판적으로 검토하고자 한다. 이를 위해 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 이후 뚜렷하게 확인되는 양심적 병역거부 관련 정치⋅사회적 환경 및 그에 대한 인식의 변화를 살펴보고(Ⅱ장), 위 판결과 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바 379 등 결정을 포함하여 양심적 병역거부 사건 주요 판결의 이익형량 내용과 구조를 분석하여 사법적 판단의 변화 양상을 알아본다(Ⅲ장). 마지막으로 최근 열린 양심적 병역거부 사건 대법원 공개변론의 내용에 대한 인지적 분석을 수행하여 병역 거부자의 양심상의 결정이 병역법 및 예비군법 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당하는지에 대한 법적 판단의 인지적 측면을 추적한다(Ⅳ장). 공개변론에서는 병역종류조항에 대한 헌법불합치결정으로 ‘정당한 사유’ 해석에 대한 공방이 첨예하지 않을 것이라는 필자의 당초 예상과는 달리 해당 쟁점에 대한 매우 열띤 공방이 벌어졌다. 피고인 측이나 검찰 측 그리고 대법관들은 모두 헌법상 보장되는 양심의 자유를 최대한 보호해야 한다는 데에 동의하면서도 양심적 병역거부에 대해서 판이한 관점을 보여주었다. 이는 개인과 사회, 국가 그리고 법에 대한 서로 다른 정치철학적 견해 간 충돌의 한 국면이라고 할 수 있다. 특히, 이러한 입장 차이가 양심적 병역거부에 대한 묘사나 논증의 전재 방식의 차이로 드러나는 부분들이 공개변론을 방청하였던 필자의 관심을 끌었다. 이에 아래에서는 공개변론의 내용에 대한 인지적 분석을 통해서 양심적 병역거부자 처벌에 대한 규범적 평가의 심층적인 구조를 밝혀보고자 한다. 2004년 양심적 병역거부에 관한 대법원 전원합의체 판결이 나올 당시 양심적 병역거부에 대한 사회적 논의와 성찰이 충분히 이루어졌다고 보기 어렵다. 도리어 이 2004년 전원합의체 판결은 국내외 여러 기관들이 양심적 병역거부 허용 여부에 대한 각각의 입장을 제시하는 계기가 되었고 이로써 양심적 병역거부에 대한 사회적 논의가 본격화되었다. 아래에서 살펴볼 것과 같이 양심적 병역거부에 관한 사회적 공론화가 본격화된 이래 우리 사회는 양심적 병역거부권을 인정하고 대체복무제를 도입할 수 있는 여건이 성숙되어 가고 있는 상황이라고 할 수 있다. 우선 사법부 내에서는 양심적 병역거부자 처벌에 대한 상반된 판단이 이루어지고 있다. 우선 양심적 입영거부에 관해서 살펴보면, 이를 이유로 한 병역법위반 사건에서 항소심 4건을 포함하여 80여 건의 무죄 판결과 위헌법률심판제청이 이루어졌다. 국제앰네스티의 조사에 따르면, 대한민국에서 1950년 이후 최근까지 양심적 병역거부를 이유로 수감된 인원이 최소 18,700명에 달하고 이들이 감옥에서 보낸 시간을 모두 더하면 35,800년이 넘는다고 한다. 최근 다행스럽게도 헌법재판소의 결정(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 등 결정)으로 정부는 양심적 병역거부에 따른 대체복무가 가능하도록 하는 입법 조치를 마련하기 위해 노력 중이다. 그럼에도 불구하고 2018년 9월 현재도 ‘정당한 사유’ 없는 입영거부 또는 예비군동원 및 훈련 거부를 이유로 기소된 수많은 양심적 병역거부자들이 판결을 기다리고 있는 상황이다. 양심적 병역거부는 입영 후 일체의 군사훈련을 거부하는 경우, 입영통지에 불응하여 입영 자체를 거부하는 경우, 현역 군복무를 마친 후에 예비군동원 및 훈련을 거부하는 경우와 같이 크게 세 가지 유형으로 나눌 수 있다. 예비군훈련은 예비군법에 의해 부과되는 간접적인 병력형성의무라는 점3)에서 종교적 신념이나 평화주의적 신념 등에 따른 ‘예비군동원 및 훈련 거부’(이하, ‘예비군훈련거부’라함)는 양심적 입영거부와 본질적으로 다르지 않은 양심적 병역거부의 한 유형이다. 유엔 회원국 193개국 중 징병제를 시행 중이거나 시행했었던 105개국 중 57개국은 헌법이나 법률로 양심에 따른 병역거부를 인정하고 있고(모병제로 전환한 28개국은 징병제를 시행 당시 양심적 병역거부를 인정함), 12개국은 병역거부권에 대한 명문 규정을 둔 국제조약을 비준했거나 병역거부권을 사법적⋅관행적으로 인정하고 있다. 독일, 스위스, 덴마크, 스웨덴, 핀란드, 오스트리아, 아르헨티나, 브라질은 징병제 하에서 현역 또는 예비군 복무 중 병역거부를 인정한 바 있다. 반면에 징병제를 시행하고 있는 국가 중에서 대한민국을 포함하여 36개국이 양심적 병역거부를 인정하지 않는다(중국은 현재 징병을 단계적으로 중단하고 있음.) 이 국가들 중에서도 대한민국은 2000년 이후 가장 많은 수의 양심적 병역거부자가 형사처벌된 국가이다. 2014년 9월 현재 2000년 이후 국가별 양심적 병역거부자 수감자 수를 보면, 알제리 1명, 이집트 1명, 터키 13명, 에리트레아 16명, 투르크메니스탄 37명, 싱가포르 52명인 데 반해 대한민국은 약 10,000명이었다. 유엔인권사무소(Office of the UN High Commissioner for Human Rights)는 2013. 6. 3. 배포한 ｢양심적 병역거부 유엔인권사무소의 분석 보고서｣에서 전 세계 양심적 병역거부 수감자 723명 중 92.5%(669명)가 대한민국 교도소에 수감되어 있다는 조사 결과를 발표하였다(참고: 아르메니아 31명, 에리트레아 15명, 투르크메니스탄 8명). 또한 2017. 5. 1. 배포한 분석 보고서에서는 양심적 병역거부권의 보편성을 재차 확인하고 유엔인권이사회가 “양심적 병역거부 신청을 승인하지 않는 당사국에게 독립적이고 공평한 의사결정기관을 마련하여 각 신청자의 양심적 병역거부 의사가 진지한 것인지 판단하도록 요청”하였음을 확인하였고, 아울러 자유권규약위원회의 대한민국 제4차 국가보고서에 대한 최종견해에서 밝힌 우려 및 권고 사항을 재확인하였다. 구 유엔인권위원회(UN Human Rights Council, 현 유엔인권이사회)는 1993/결의 제84호에서 병역거부권을 인정하지 않는 국가에 대해 특정 사안에서 양심적 병역거부의 유효성을 판단하기 위한 ‘독립적이고 공평한 의사결정기관’을 두도록 요청하였다. 이후 위원회는 1995/결의 제83호에서 세계인권선언 제18조 및 자유권 규약 제18조에 규정된, 사상, 양심과 종교의 자유에 대한 권리의 합법적인 행사로서 양심적 병역거부권을 인정하고. 신념적 특성을 이유로 병역거부자들을 차별하거나 처벌하여서는 안 된다고 결의하였다. 구 유엔인권위원회는 ‘양심적 병역거부의 마그나카르타’라고 불리는 1998. 4. 22. ‘양심적 병역거부’ 결의 제77호를 통해서 앞선 두 건의 결의보다 국제인권규범상 양심적 병역거부권을 더 포괄적이고 두텁게 보장해야 함을 확인하였다. 이 결의에는 군복무 중인 사람의 병역거부권 인정, 대체복무의 형태, 병역거부자에 대한 구금 및 차별 금지, 의사결정기관의 설치, 병역거부자에 대한 난민 인정 등의 포괄적이고 구체적인 내용이 담겨 있다.