양심적 병역거부 및 예비군 훈련 거부에 대한 형사처벌의 위헌성 논란과 비례성 원칙 위배 문제 doc_id PCY_201902200549186161_5

한편 강일원 재판관과 서기석 재판관은 해당 조항에 대해 합헌의견을 제시하면서도 병역법 제88조 제1항의 위헌성 시비는 “양심적 병역거부자에 대한 처벌은 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항의 입법상 불비와 양심적 병역거부는 처벌 조항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 법원의 해석이 결합되어 발생한 문제”라고 판단하고, “대체복무제가 규정되지 않은 상황에서는 양심상의 결정을 이유로 입영을 거부하거나 소집에 불응하더라도 이를 처벌하는 것은 헌법에 위반되므로, 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다.”라고 설시하였다. 이 두 재판관의 의견은 합헌의견의 형식을 취하고 있지만 한정위헌의견의 실질을 가지고 있다는 점에 주목할 만하다. 이후 2018. 8. 30. 대법원에서 열린 양심적 병역거부 사건 공개변론에서 해당 의견의 의미를 어떻게 받아들여야 하는지를 두고 이동원 대법관과 검사의 공방이 있었다. 반대의견을 제시한 이강국 대법관도 다수의견과 마찬가지로 양심 실현의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유이고, 해당 사건에서 양심실현의 자유와 병역의무 간의 이익형량이 필요하다는 데에는 동의한다. 그러나 반대의견은 다수의견이 ‘구체성과 실질성’을 결여한 이익형량을 통해서 국방의 의무가 양심의 자유보다 더 우월하다고 봄으로써 피고인의 양심의 자유를 일방적으로 희생시키는 부당한 결과를 만들었다고 비판하였다. 그리고 반대의견은 다수의견이 병역법상의 형벌조항을 해석함에 있어서 그 효력 근거인 헌법에의 합치 문제를 고려하지 않은 ‘평면적 해석’에 그쳤다고 비판하였다. 우선 반대의견은 양심의 자유가 “상위규범인 헌법에 의하여 보호되고 실현되어야하는 헌법상의 기본권”이기 때문에 병역의무보다 한층 더 강하게 보호되어야 하거나 적어도 동등하게 보호되어야 한다고 함으로써 양심의 자유에 고도의 헌법적 가치를 부여하였다. 반대의견은 병역법상의 형벌조항을 해석함에 있어서 병역법이 상위규범인 헌법에 실질적이고 내용적으로 합치할 수 있도록 “헌법의 가치와 방향, 특히 기본권의 국가권력에 대한 기속력을 주목하고”, 기본권의 “헌법적 의미와 내용이 최대한 실현되고 관철될 수 있도록” 해야 한다고 강조하였다. 양심적 예비군훈련거부를 이유로 한 구 향토예비군설치법위반 사건의 경우 2004년 서울남부지방법원에서 무죄 판결이 이루어진 후 13년 후인 2017년 청주지방법원에서 두 번째 무죄 판결이 이루어졌다. 양심적 예비군훈련거부자는 향토예비군이 설치된 1968년 이래로 2010년까지 최소 897명에 이르고, 2010년 이후에도 해마다 80여 명 정도가 예비군훈련 거부로 처벌을 받고 있다. 헌법재판소는 구 향토예비군설치법 제15조 제8항(현 예비군법 제15조 제9항)에 대한 위헌법률심판제청 등 사건에서 동조 동항 중 ‘같은 법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자’에 관한 부분이 이중처벌금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없고, 과잉금지원칙에 위반하여 양심적 예비군 훈련 거부자의 양심의 자유를 침해한다고 할 수 없으며, 평등원칙에 위반된다고 할 수 없고, 헌법 제6조 제1항에 위반된다고도 할 수 없다고 판단하였다. 양심적 예비군훈련거부에 대한 형사처벌의 비례성 일탈은 더욱 심각하다. 현행 예비군법에 따르면, 재소집 및 처벌 횟수에 법적 제한이 없으며 징역에 처해질 수도 있다. 현재 사법부는 예비군훈련을 거부할 때마다 매번 예비군법위반죄(실체적 경합범)로 처벌하고 그때마다 증액된 벌금형을 선고하는 것이 이중처벌금지의 원칙또는 일사부재리의 원칙에 어긋나지 않는다는 입장을 고수하고 있다. 하급심들도 이러한 대법원 판결의 취지에 따라 각 훈련을 받지 않음으로써 성립한 예비군법위반죄는 모두 실체적 경합 관계에 있어서 이를 거듭 처벌한다고 해도 이중처벌금지의 원칙 또는 일사부재리의 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다. 그러나 다음 대표적인 사례에서도 알 수 있듯이 예비군거부자들에게 가해지는 반복적 형사처벌은 그들의 정상적인 직업적⋅사회적 생활 영위에 심각한 지장을 초래한다. 이는 양심적 예비군거부 행위와 그 결과의 반가치와 비교한다면 지나치게 가혹하다고 할 수 있다. 2011년 헌법재판소결정의 반대의견에서 이강국 재판관과 송두환 재판관은 예비군훈련거부의 경우 처벌이 반복되는 과정에서 벌금형을 넘어 징역형까지 선고된다는 점에서 양심적 예비군훈련거부자에 대한 반복된 처벌이 “행위와 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치”라고 지적하고 구 향토예비군설치법 제15조 제8항에 대한 한정위헌 의견을 제시하였다. 합헌적 법률해석이 요청되고 있는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’와 마찬가지로 예비군법 제15조 제9항의 ‘정당한 사유’도 범죄의 성립 여부를 결정짓는 불확정개념이라는 점에서 소극적 부작위에 의한 양심 실현이 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부는 규범조화적 해석에서 따라 그 의미가 확정되어야 한다. 이에 이강국 재판관과 송두환 재판관은 2004년 헌법재판소결정의 반대의견과 마찬가지로 양심의 자유와 국방의 의무 간의 조화를 달성하기 위한 대안으로서 대체복무제의 도입이 필요하며 병역기피자 급증에 대한 우려나 병역의무 이행의 형평성 문제를 해소할 수 있는 대체복무제의 설계가 가능하다고 판단하였다. 이와 같은 제도의 설계 가능성은 외국의 운용 사례뿐만 아니라 예비군훈련의 기간 및 횟수 등 구체적인 근거를 바탕으로 검토되었다. 양심적 병역거부는 진지한 양심의 선언이며 소극적 부작위에 의한 평화적인 실현이라는 점에서 어떠한 사회윤리적 가치를 훼손하였다고 보기 어려우며, 앞서 살펴본 바와 같이 양심적 병역거부자가 극소수라는 점에서 이들이 국방력에 미치는 부정적 영향이 미미함에도 불구하고 양심적 입영거부자에 대한 일률적 처벌이나 양심적 예비군훈련거부자에 대한 반복적 처벌은 행위와 책임의 비례성을 결여한 과잉처벌이라고 할 수 있다. 양심적 병역거부자에 대한 일률적 양형 관행은, 범죄행위에 대한 비난가능성과의 비례성을 결여한 것으로 범죄자에 대한 형사처벌이라기보다는 병역면제를 위한 고육지책으로서 국가 형벌권의 왜곡된 행사라는 병리적 측면이 있다. 2000년대에 들어 양심적 병역거부자들이 집총거부 대신 입영거부를 선택함에 따라 종래 군사법원이 아닌 일반 법원에서 이 사건을 다루게 되면서 오직 병역면제 기준에 맞춘 징역 1년 6월의 이른바 ‘정찰제’ 판결이 이루어지기 시작하여 현재까지 이어지고 있다. 양심적 병역거부에 대한 무죄를 선고하였던 하급심에서도 이와 같은 일률적 양형의 문제점을 지적하고 있다. 헌법재판소는 “양심적 병역거부자에 한정해 볼 때 형사처벌이 [병역거부에 대한] 예방효과를 가지지 못해 국가안보나 병역의무의 공평한 부담이라는 공익에도 크게 기여하지 못한다.”고 설시하였다. 양심적 입영거부자에 대한 형사처벌이 일관되게 부과되고 있지만 매해 평균 550여 명이 처벌을 감수하고 양심적 병역거부를 하고 있다. 이는 양심적 병역거부가 양심에 따른 진지한 결단이라는 점에서 형사처벌이 이들 ‘양심의 진징성에 대한 억제’ 효과가 없고, 나아가 ‘병역기피에 대한 억제’ 효과도 없음을 보여준다. 결국 양심적 병역거부자 처벌은 일반 예방효과를 결여하였다. 양심적 입영거부자에 대한 처벌 강도와 양심적 병역거부자 수의 관계에 관한 실증적 연구도 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌의 일반 예방효과가 없음을 시사한다. 이 연구에서 양심적 병역거부자에 대한 처벌 강도(수감 기간)가 달랐던 시기를 5개로 나누어 각 시기마다 양심적 병역거부자 수를 비교한 결과, 처벌 강도가 병역거부자 수에 영향을 미치지 않았다.