양심적 병역거부의 법적 성격 규정과 '정당한 사유' 해석을 둘러싼 쟁점 및 관용의 범위에 관한 논의 doc_id PCY_201902200549186161_6

최근 있었던 양심적 병역거부 사건에 관한 대법원 전원합의체 공개변론에서 이러한 의문에 대한 실마리를 찾을 수 있을 것으로 보인다. 대법원 전원합의체는 2018. 8. 30. 공개변론을 열어 병역법 제88조 제1항 및 예비군법 제15조 제9항의 ‘정당한 사유’가 양심이나 종교적 신념에 따른 병역거부를 포함하는지에 관하여 검찰 및 피고인 측의 주장과 참고인들의 의견을 청취하는 기회를 마련하였다. 이 공개변론에서는 적용법조의 해석과 관련하여 ‘정당한 사유’의 입법 취지와 그 해석론(합헌적 법률해석 포함) 외에도 국제법적·비교법적 측면에서의 논의, 병역의무의 형평성 및 대체복무제도 도입 논의 현황 등에 대해서 살펴보았다. 이 공개변론의 핵심 쟁점은 2018. 6. 28. 선고된 병역법 제5조 제1항에 관한 헌법불합치결정으로 바뀐 규범적 상태에서 병역법 제88조 제1항 및 예비군법 제15조 제9항의 ‘정당한 사유’를 어떻게 해석해야 하느냐였다. 2004년 전원합의체판결과는 달리 이 공개변론에서는 대체복무제 도입에 관한 논의 자체가 양심의 자유와 병역의무에 대한 이익형량에서 결정적인 쟁점이 되지 않았다. 검사 측 참고인은 ‘강한 양심실현지연론’을 주장하였다. 김재형 대법관은 검사 측 참고인에게 “대체복무제가 도입되어 있는지 [여부]에 따라서 … 양심의 자유[의] 보장 여부를 달리 한다는 것”이 양심의 자유의 본질적 내용 침해 금지라는 헌법적 이념에 비추어 타당하지 않다는 취지의 질의를 하였다. 이에 검사 측 참고인인 장영수 교수는 양심적 병역거부자의 양심적 결단은 객관적으로 도덕적 정당화를 거치지 않은 주관적 소신이라는 전제로부터 이러한 주관적 소신으로서의 양심을 어느 범위까지 보호해야 하는지는 국민들의 수용 가능성과 관련되어 있다는 의견을 제시하였다. 그는 이어서 이와 같은 주관적 소신에 대한 보호가 정당화되기 위한 조건으로 주관적 소신의 정당성 입증과 양심적 병역거부의 허용이 특혜가 되지 않도록 하는 조치를 제시하면서 이와 같은 조치인 대체복무제가 도입되기 전에는 양심적 병역거부를 법적으로 허용해서는 안 된다는 의견을 피력하였다. 그렇다면 ‘여행으로서의 양심적 병역거부’와 ‘길로서의 법’이라는 개념적 은유에 대한 대안은 무엇인가? 피고인들이 처한 구체적인 상황과 대법원의 판결로 그들이 처하게 될 구체적인 상황에 천착하는 이해 방식에서 그 대안적 은유의 가능성을 찾을 수 있을 것으로 보인다. 앞서 살펴본 노정희 대법관은 대법원이 병역법 및 예비군법 처벌조상의 ‘정당한 사유’에 대해 대체복무제 도입 전후로 법원이 다른 판단을 하게 되면 입영통지 및 예비군훈련통지 시기라는 우연적 요소에 의해 양심적 병역거부자의 법적 지위에 현격한 차이가 야기되는 구체적 형평성 문제를 제기하였다. 위 ‘정당한 사유’에 대한 헌법재판소의 합헌결정을 형식적으로 받아들여 대체복무제 도입 전까지 기존의 대법원 판례를 고수한다면 양심적 병역거부자가 전과자라는 이유로 직업 및 사회생활에서 큰 제약을 받고 있는 위헌적 상황은 개선되지 않을 것이다. 그리고 민유숙 대법관은 피고인들의 양심상 결단의 진지함과 절박함에 대한 입증 문제에 관해 다음과 같이 질의하였다. 공개변론 사건이 규범통제를 목적으로 하는 헌법재판 사건이 아니라 구체적인 법적 판단을 목적으로 하는 형사재판이라는 점에서 구체적인 사실관계 및 구체적 타당성에 중점을 둔 접근 방식이 적절하다. 인지적 관점에서 이러한 접근 방식은 판단의 초점을 양심적 결단에 맞추게 함으로써 ‘여행으로서의 양심적 병역거부’ 및 ‘길로서의 법’ 은유 구조 안에서 적법행위를 거부하는 동기로만 이해되었던 양심상의 갈등과 고통을 이익형량에 고려하도록 만든다. 예를 들어, 삼형제가 모두 양심적 병역거부로 형사처벌 되는 인간적 불행이 피고인의 양심의 진지성을 방증하여 2심에서 무죄 판결을 받았다는 변호인의 구체적인 설명은 피고인의 병역거부가 개인적 욕구의 관철이나 특혜 요구로 이해되기에는 충분하지 않음을 잘 말해준다. 그렇다면 양심적 병역거부의 허용 여부를 논의하는 데 있어서 어떤 틀로 접근하는 것이 유용할까? 이 물음의 답을 찾기 위해서는 우선 양심적 병역거부의 성격을 규정할 필요가 있다. 일찍이 존 롤즈(John Rawls)는 정의론(A Theory of Justice1971)에서 양심적 병역거부의 성격을 ‘양심적 거부’(conscientious refusal)로 규정하고 시민 불복종과 대비시켜 논의한 바 있다. 롤즈에 따르면, 양심적 거부와 시민 불복종은 실제적 상황에서 분명하게 구분되지 않지만, 양심적 거부는 다수의 정의감에 호소하는 청원의 형식이 아니고 반드시 정치적 원리에 근거하지 않을 수도 있다는 점에서 시민 불복종과 차이를 보인다. 또한 롤즈는 양심적 거부를 은밀하게 행해지는 ‘양심적 기피’(conscientious evasion)와도 구분한다. 이와 같은 성격 규정은 현재 한국 사회에서 소수자인 양심적 병역거부자들은 종교적 신념 또는 평화주의적 신념에 근거하여 입영통지 또는 예비군훈련통지에 불응하고 공식적으로 재판을 받고 있는 현실에 잘 부합한다. 롤즈는 특정한 부정의한 전쟁에 반대하는 양심적 병역거부와 전쟁 일반을 반대하는 평화주의적 신념에 따른 양심적 병역거부를 그 정당화 방식에서 구별되는 예로 설명한다. 롤즈에 따르면, 전자는 국민들 사이에 공유되는 정의의 원칙들에 바탕을 두고 국가 권력의 남용을 저지하려는 일반 의지에 의해 정당화되지만, 후자는 이러한 정당화가 어렵다는 점에서 국가의 관용에 의해 수용된다. 후자와 같은 양심적 거부는 오로지 개인적인 신념에 기초한다는 점에서 법공동체의 다른 구성원들의 평등한 자유를 침해하지 않는 한도 내에서 존중되어야 한다. 다시 말해, “일반적으로 대립하는 도덕관들에 부합하는 관용의 정도는 정의로운 자유 체제 내에서 그것들에게 동등한 위치가 허용될 수 있는 한도에 달려 있다. 현재 한국 사회에서 다시금 뜨거운 쟁점이 되고 있는 종교적 신념 또는 평화주의적 신념에 근거한 병역거부는 결국 다수의 도덕관과 다른 소수의 도덕관을 어디까지 존중하고 이를 실현하도록 관용할 것인가의 문제이다. 이는 법적 판단에 있어서 이익형량의 문제로 귀결된다. 대법원과 헌법재판소도 양심적 병역거부 사건에서 이러한 성격 규정을 전제한다고 볼 수 있다. 법에서도 은유적 사고의 역할에 대한 관심은 오래전부터 있었다. 예를 들어, 웨슬리 N. 호펠드(Wesley N. Hohfeld)는 “법적 관계들에 대해 [본래 물리적 사물에만 적용 가능한] 단어들을 사용하는 것은, 엄격하게 말해, 상징적이거나 허구적이다.” 라고 지적하였다. 하지만 법적 논증 및 사고에 은유적 표현 방식이 동원되는 것에는 부정적인 입장이 주를 이뤘다.119) 그런데 이는 수사법(修辭法)으로서의 은유에 대한 입장이라고 할 수 있다. 반면에 인지이론을 수용하였던 윈터는 법을 개념적 은유의 다발로 이루어진 개념체계로 보았다(예: ‘법의 경계’, ‘법의 적용범위’, ‘법의힘’, ‘법 피라미드’, ‘헌정질서 파괴’, ‘연성헌법⋅경성헌법’ 등). 윈터는 법을 은유적으로 사물에 사상하지 않고서는 법에 대해 생각할 수 없다고 강하게 주장하였다. 예를 들어, 윈터는 ‘법을 깨는 것’(to break the law)과 ‘법을 다 베어 버려 큰 길을 내는 것’(to cut a great road through the law)의 차이를 다음과 같이 설명한다. 전자는 법과 질서의 회복이 가능한 상태를 전제한 단순한 법위반을 의미하지만, 후자는 헌법침해와 같이 법질서가 파괴된 더욱 심각한 사태를 드러낸다.