사실적시 명예훼손죄의 존폐 논란과 인격권 보호 및 표현의 자유 사이의 조화로운 법적 개선 방향 doc_id PCY_201902280340375281_2

따라서 이러한 현상들에 대한 관련 법규로서 사실적시 명예훼손죄의 적용여부가 검토되는 것은 명예훼손죄가 명예(인격권)는 물론 사생활의 보호의 임무까지 수행하도록 하는 데 그 취지가 있다고 볼 수밖에 없다. 또한 이후에 다시 언급되겠지만, 명예훼손죄의 객체인 명예가 외부적 명예(세평, 평판)라는 점에서 진실일지라도 사생활을 침해하여 공연히 적시하는 행위는 별도의 사생활 침해죄를 신설하지 않는 한 사실적시 명예훼손죄로 취급하는 것이 합리적이고 타당한 해결책이라 할 수 있다. 더욱이, 우리사회는 현재 이러한 표현(언론)의 자유 보장과 인격권(명예권)의 갈등 및 충돌이 매우 고조된 상태라 할 수 있다. 특히 우리사회의 경우 소위 군부정권 등 권위주의 정권이 퇴조하고 민주화가 급격히 진행되기 시작한 1980년대 중반 이후부터 명예훼손이 급격하게 증가하게 되었는데, 이는 급격하게 진행된 민주화로 인해 자신의 사회적·정치적 목적을 달성하기 위해 매우 과격하고 단호한 태도로서 상대방에게 표현하는 경우가 많아졌기 때문이라고 한다. 이와 같이 사실적시 명예훼손죄가 정부의 행위를 비판하거나 기업 이익을 방해하는 사람들의 기소에 이용되는 빈도가 높아지고 있다는 우려와 표현(언론)의 자유의 위축효과 문제를 이유로, 사실적시 명예훼손죄의 폐지를 주장하는 견해들이 지속적으로 확산되고 있고, 국회에서도 2005년 8월 18일 박영선의원 대표발의 개정안을 비롯하여 계속적으로 폐지안과 개정안이 다수 발의되고 있는 상황이다. 한편, 이러한 사실적시 명예훼손죄의 비범죄화 및 개정에 관한 논의는 비단 최근의 문제는 아니며, 과거에도 인터넷 시대 진입에 따른 사이버 명예훼손죄 및 사이버 모욕죄와 관련된 논의 등을 통해 규제의 필요성 여부가 계속적으로 논의가 되어온 분야이기도 하다. 더욱이 2016년 헌법재판소가 ‘정보 통신망 이용 촉진 및 정보 보호 등에 관한 법률’ 제70조 제1항 위헌소원에서 사실적시 명예훼손죄에 대해 합헌결정을 선고함에 따라 더더욱 존폐에 관한 논의 및 논증이 치열해지고 정밀해지고 있다. 이와 같은 검토에 비추어 볼 때, 2008년 박영선의원 대표발의(형법 일부개정법률안, 의안번호 1801900)의 내용과 조국교수의 개정안은 현행 형법하에서 특별법에 의존하지 않고 명예(프라이버시권)와 표현(언론)의 자유의 조화를 도모하기 위해 사실적시 명예훼손죄의 성립범위를 최소화하기 위한 개정안으로서 중요한 의미를 가진다. 또한 양 개정안 모두 명예훼손죄의 친고죄 규정까지 포함한 부분도 같은 맥락에 있다고 볼 수 있다. 또한 개정안 제310조 제1항 제3호에 의해 “공공성 또는 사회성이 있는 공적 관심 사안에 관한 것으로써 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 경우”에 해당하면 처벌을 면하기 때문에 현재의 미투(#me too) 운동에 의해 성폭력 피해 사실을 공개적으로 밝히는 여성들의 움직임에 대해서도 표현(언론)의 자유 보장이 확보될 수 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 사실적시 명예훼손죄를 처벌하는 외국의 입법례(한국, 일본, 프랑스)가 거의 없고, 형벌의 최후수단성 및 보충성의 원칙에 비추어 볼 때, 과잉형벌화의 문제가 있다는 인식 등에 기초하여 사실적시 명예훼손에 대한 형사처벌 조항을 삭제하자는 의견이 계속적으로 제기되어 왔다. 그러나 인격권의 핵심으로서 인정되는 개인의 사생활 보호권이 공연한 사실의 적시로 침해될 수도 있고, 더욱이 미국과 같이 형벌을 대체할 만한 징벌적 손해배상이 부재하며, 현재로서는 유효하고 적절한 대체수단이 충분하게 확보되었다고 볼 수 없기 때문에 사실적시 명예훼손죄의 폐지는 법적 안정성 및 치안유지의 측면에서도 보다 신중하게 접근할 필요가 있다. 따라서 현행 사실적시 명예훼손죄를 개선하는 방향으로 접근하는 것이 중요한 의미를 가진다. 우선 형법상 사실을 공연히 적시하여 타인의 명예를 훼손한 경우, 기본적으로 형법 제307조 제1항이 적용되고, 비방목적과 전파성이 높은 수단(출판물)을 이용하여 사실을 공연히 적시하여 명예를 훼손한 경우에는 불법이 가중된다(형법 제309조 제1항). 또한 비방목적과 인터넷(전파성이 높은 수단)을 이용하여 사실을 공연히 적시하여 명예를 훼손한 경우도 불법이 가중된다(정보통신망법 제70조 제1항). 다만 이와 같이 사실을 적시하여 명예를 훼손시킨 경우를 모두 처벌하게 된다면, 표현(언론)의 자유가 과도하게 위축될 수 있다. 따라서 당해 명예훼손행위가 형법 제310조에서의 “진실한 사실”과 “공공의 이익”에 관한 행위라고 인정될 경우 동조가 적용되어 처벌을 면하게 된다. 이와 관련하여 공직선거법 제251조에서도 “공연히 사실을 적시하여” 후보자 등을 비방한 자를 처벌하도록 규정하고 있지만, 단서 규정을 통해 “진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”고 하여 표현(언론)의 자유와의 관계에서 조화를 도모하고 있다. 한편, 사실적시 명예훼손죄와 관련하여 형법 제307조 제1항은 기본적으로 적시된 내용이 진실이라고 해도 타인과 관련된 사실일 경우에는 명예훼손죄로 처벌하고, 적시한 사실이 허위사실인 경우에는 동조 제2항이 적용되어 형이 가중되기 때문에 동조 제1항의 ‘사실’은 진실만을 의미하는 것으로 해석될 수도 있다. 그러나 이에 관해서는 허위사실임을 몰랐고 이에 상당한 이유가 있는 상태에서 적시하는 행위와 허위사실임을 알고 적시하는 행위를 구분하여, 전자와 같이 사실증명에 실패한 사실적시도 포함하는 개념으로 이해하는 것이 타당하다. 현행 법규상 허위사실 그 자체는 보호받아야 할 가치가 있는 것은 아니나, 그렇다고 해서 허위사실임을 이유로 함부로 규제할 경우 그 경계선상에 있는 ‘사실’과 같이 보호가 요구되는 표현(언론)까지도 위축될 수 있기 때문에 이를 방지하기 위해 상당한 이유가 인정되는 경우에 한하여 ‘불가피’하게 보호하고 있다고 보는 것이 타당하기 때문이다. 마찬가지로 출판물이나 정보통신망을 이용할 경우에도 ‘비방목적’이 부인되면 해석상 형법 제307조 제1항의 성립여부에 따라 형법 제310조가 적용될 수 있다. 이와 같이 형법 제310조가 적용되어 명예훼손에 대한 위법성이 조각되기 위한 요건에는 2가지가 있다. 우선 적시된 사실이 진실한 사실이어야 한다. 즉 “진실한 사실”은 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿어야 하고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 한다. 또한 적시된 사실은 내용 전체의 취지를 살펴보아 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라면 세부에서 진실과 약간 차이나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. 더욱이 판례는 “명예훼손죄에 있어서는 개인의 명예보호와 정당한 표현의 자유보장이라는 상충되는 두 법익의 조화를 꾀하기 위하여 형법 제310조를 규정하고 있으므로 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것이면 진실한 것이라는 증명이 없다 할지라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다”고 판시하고 있어 표현(언론)의 자유 보장에 주의를 기울이고 있다. 다음으로 그 사실의 적시가 오로지 공공의 이익에 관한 것이어야 한다. 즉 “공공의 이익”에 관한 때는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서, 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 또한 “공공의 이익” 즉 공익성은 국가 사회 또는 국민의 이익뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함된다. 이와 관련하여 공인이 아닌 사인 즉 개인의 명예훼손이 국민의 알 권리와 충돌하는 경우에 그 구체적 상황 속에서 표현(언론)의 자유가 어느 정도 보장되어야 하는지가 난제로서 논의되고 있으며, 판례는 이에 대하여 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교형량하여 결정하고 있다. 또한 “오로지 공공의 이익”으로 규정되어 있으나, 형법 제310조의 특례 적용과 관련하여 유일한 목적일 필요는 없다. 따라서 ‘주된 동기 또는 목적’이 공공의 이익에 관한 것이라면 부수적으로 사익 등의 목적이 포함되어도 인정된다. 기본적으로 명예훼손죄는 언론에 의한 개인에 대한 모욕 또는 모욕적 공격으로부터 개인의 명예를 지키려는 사회적 함의를 전제로 하고 있다. 그러므로 공공의 이익과 관련하여 공인의 활동에 대한 평가와 사실적시 명예훼손의 관계가 문제 될 수 있다. 즉 사실적시 명예훼손은 공인, 공적 기관의 공적 활동이나 정책에 대해서는 국민의 알 권리 및 다양한 사상·의견의 교환을 보장하는 표현(언론)의 측면에서 감시와 비판기능이 보장되어야 하면서도, 공인 즉 개인에게 훼손된 명예에 대한 반론이나 보상을 제공하는 수단이기도 하다. 따라서 공인의 활동을 평가할 때에는, 우선 ① 명예를 훼손당한 상대방이 공인인지 여부와, 다음으로 ➁ 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공정성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로서 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지, ➂ 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것이 여부 등도 적극 고려해해야 하고, 이와 더불어 ➃ 공인인 경우 거증책임의 수준과 허용되는 피해구제 수단의 차이에도 주의해야 한다. 특히 최근 국정원 등 공공기관에 의한 명예훼손죄 고소가 사회적 문제로서 주목받았던 점을 고려한다면, 일본과 같이 공무원 적격성 검토를 위한 자료를 제공한다는 의미로서 공익성을 인정하여, 악의의 사실적시일지라도 사생활에 관한 사실이 아닌 한 처벌하지 않는 것이 합리적이다. 다만, 일본 형법 제230조의2 제3항의 규정은 ‘공무원 및 공직후보자’만을 대상으로 규정하고 있는데, 최근 논의되고 있는 공적 인물(public figures), 즉 정부, 공공기관 등과 일정한 관계를 형성하여 사회적 정치적으로 중요성을 가지는 개인에 대해서도 사회적 지위와 역할에 비추어 볼 때, 관련 사안의 공익성을 인정하여 사생활에 관한 사실이 아닌 한 사실증명만으로 처벌을 면할 수 있게 하는 것이 합리적이라 할 수 있다.