미투운동 이후 권력형 성폭력에 대한 법적·윤리적 쟁점과 실질적인 입법적 개선 방안의 필요성 doc_id PCY_201902280434128471_1

2018년 초 본격적으로 시작된 우리나라 미투운동의 흐름은 현행 성폭력 법규의 체계 및 피해자 보호체계에 적지 않은 문제점을 노출시켰고, 이에 대한 다각적인 방면의 개선방안이 활발하게 논의될 수 있는 공론의 장을 마련하는데 크게 기여하고 있다. 특히 법정형 상향 조정 및 공소시효의 정지･연장･배제 등을 통한 성폭력범죄의 처벌 강화, 비동의간음죄･성희롱죄･추가피해유발죄 등의 신설을 통한 성폭력범죄의 처벌 확대, 피해자에 대한 명예훼손죄 적용의 제한, 성폭력 재발방지 대책의 마련･피해자의 불이익 내용 구체화 등을 통한 성폭력피해자의 2차 피해 방지 등과 관련된 수많은 법률개정안이 국회에 계류되어 있는 상황이다. 이와 같은 일련의 미투운동의 영향으로 성폭력에 대한 경각심 제고, 사회 전반에 노출된 피해자의 극심한 고통 공유, 권력형 성폭력에 대한 적극적인 저항 표출 등의 긍정적인 영향을 가져온 점에 대해서는 이견이 없을 것이다. 그러나 우리나라 미투운동의 전개과정에서 나타난 가해자에게 발생하는 억울한 피해의 우려, 펜스룰의 등장, 남성 대 여성이라는 프레임 대결구도 형성, 성폭력 폭로의 신빙성에 대한 의구심, 경우에 따라 피해자의 일방적인 진술만으로도 범죄자로 취급될 수 있다는 두려움과 불안함 등은 미투운동의 긍정적 효과를 반감시키는 부작용의 주된 요인이라는 점도 결코 간과해서는 안 될 것이다. 특히 가해자의 신상에 대한 과도한 노출, 가족이나 주변인에 대한 무차별적인 비난 등은 가해자로 하여금 쉽게 본인의 잘못을 인정하고 뉘우치기 어려운 환경을 조성하는데 결정적인 역 할을 한다. 실제로 권력형 성폭력 사건에 있어서 가해자의 입장에서는 그 동안 자신이 살아 온 성공적인(?) 인생 전체에 대한 순식간의 몰락과 무한･반복되는 대중적인 지탄 등에서 비롯되는 윤리적･도덕적 비난이 법적인 처벌 보다 훨씬 커다란 부담으로 작용하기도 한다. 이에 자신의 가해사실을 최대한 축소하려고 하는 행태를 보이기도 하며, 행위 자체에 대한 윤리적 비난은 감수하고서라도 법적인 처벌을 회피하기 위하여 자신을 방어하기도 한다. 이후 동 판결의 결과를 바라보는 시각의 차이는 매우 극명하게 엇갈리고 있는데, 언론에 등장하는 대부분의 견해는 제1심 판결의 부당성을 강조하는데 지나치게 편향되어 있음에 가히 우려할 만하다. 필자는 이러한 일련의 편향적인 현상을 접하면서 과연 우리나라가 법치주의는 제대로 확립된 국가인지, 피고인에게 주어진 최소한의 권리라고 할 수 있는 무죄추정의 원칙이 그저 헌법상의 허울에 불과한 것인지에 대하여 심각하게 고민할 수밖에 없었다. 성형법이라는 것이 기본적으로 윤리와 법의 경계에 있는 대표적인 영역이라고 할 수 있지만, 분명한 것은 윤리적 비난과 법적인 비난은 엄연히 구별되는 것이며, 또한 반드시 구별해야 하는 것이다. 만약 이를 동일시하거나 윤리적 비난을 법적인 비난으로 지나치게 확장한다면 윤리와 법의 경계는 허물어질 수밖에 없을 것이고, 이는 다름 아닌 법치주의의 위기에 직면하는 지름길이 될 것이 자명하다. 그렇다고 국민의 법감정을 완전히 무시하는 것도 정도(正道)는 아닐 것이다. 이와 같은 괴리현상은 일반 국민들이 생각하는 성폭력 개념과 현행법에 규정되어 있는 성폭력 개념이 상이하다는 점에서 근본적인 원인을 찾을 수 있겠다. 2018년 상반기와 비교하여 하반기 들어서 미투운동에 대한 언론보도의 비중과 관심이 다소 줄어들기는 하였지만, 여전히 미투운동에 따른 우리 사회의 변화는 현재진행형이며, 앞으로도 이러한 변화의 현상은 지속되는 것이 바람직하다. 미투폭로의 여러 가지 유형 가운데 특히 업무상 위력에 의한 성범죄는 대표적인 권력형 성폭력범죄라고 평가되는데, 이에 대한 현행법상의 규정 및 해석상의 문제점과 실무운용상의 한계상황을 점검해 보고, 입법론적인 개선방안을 본고에서 모색해 보았다. 법적 비난과 윤리적 비난의 경계에 위치한 위력에 의한 성폭력범죄의 한계상황을 해결하기 위해서는, 이를 바라보는 국민의 일반적인 시각뿐만 아니라 혹시라도 발생할 수 있을지 모로는 억울한 가해자의 방지라는 차원도 동시에 고려해야만 한다. 열 사람의 범인을 놓치더라도 한 사람의 억울한 사람이 발생하는 것을 방지하는 것이 형사소송의 소극적 실체적 진실주의이며, 이러한 입장이 적극적 실체적 진실주의에 우선해야 한다는 것이 주류적인 입장이라는 것도 현행 법규의 해석에 있어서 중요한 참고사항이 될 수 있을 것이다. 이러한 측면을 염두에 두고 본고에서 논의한 사항을 다음과 같이 정리하는 것으로 논의를 마무리하기로 한다. 특히 폭행･협박을 수단으로 하는 성폭력범죄가 유형적 지배력, 즉 물리적인 힘을 이용하여 피해자를 제압하는 유형인 반면에, 위력을 수단으로 하는 성폭력범죄의 경우에는 피해자에 대한 무형적 지배력을 이용하여 피해자를 정신적으로 제압한다는 점에서 매우 큰 차이가 있다. 여기서 말하는 ‘무형적 지배력’은 가해자와 피해자가 동일한 조직 또는 분야에 종사하는 상황에서 피해자의 사회생활에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 가해자의 지위에서 비롯된다. 이로 인하여 피해자는 가해자의 행위에 동의하지 않음에도 불구하고 가해자가 불이익을 가할 것을 우려하여 거부의사를 분명하게 전달하지 못하고, 가해자는 피해자가 힘들어한다는 사실을 알면서도 마치 피해자의 동의가 있는 것처럼 자신의 행동을 정당화하면서 지속적으로 성폭력을 일삼는 경향이 있다. 셋째, 폭행 또는 협박을 수단으로 이루어지는 성범죄의 경우에는 폭행 또는 협박 그 자체를 행사와 동일시 할 수 있다는 점에서 실행의 착수시기를 폭행 또는 협박시로 파악하여도 아무런 문제가 없지만, 업무상 위력을 수단으로 이루어지는 성범죄의 경우에는 업무상 위력 그 자체가 존재하더라도 이에 대한 행사가 별도로 이루어지지 않는다면 실행의 착수를 부정해야 한다. 특히 위력이라는 것은 무형적인 방법으로 피해자의 정신적 상태에 영향을 미치는 것도 포함하기 때문에 그 행사가 실제 성행위에 영향을 어느 정도 미쳤는지를 파악하는 것이 명백하지 않은 경우가 다수 존재하는 점도 반드시 염두에 두어야 한다. 넷째, 최근 권력형 성폭력에 대한 폭로현상이 한국 사회를 강타하게 되자 수많은 의원입법에서 범죄의 구성요건은 그대로 둔 채 단지 법정형만을 아무런 기준도 제시하지 않은 채 상향조정하고 있는 기이한 현상이 나타나고 있으며, 실제로 2018. 10. 16. 형법 개정을 통하여 입법화되기에 이르렀다. 이는 권력형 성폭력의 본질을 외면한 채 국민감정 내지 정서에 영합하고자 하는 전형적인 상징적 형법의 한 단면을 보여주고 있는 안타까운 행태로 판단된다. 생각건대 의원입법의 여러 가지 문제점 중 하나로 지적되는 것이 바로 법정형 상향의 남발이라고 할 수 있을 것이다. 최근 권력형 성폭력에 대한 폭로현상이 한국 사회를 강타하게 되자 수많은 의원입법에서 범죄의 구성요건은 그대로 둔 채 단지 법정형만을 아무런 기준도 제시하지 않은 채 상향조정하고 있는 기이한 현상이 나타나고 있다. 이는 권력형 성폭력의 본질을 외면한 채 국민감정 내지 정서에 영합하고자 하는 전형적인 상징적 형법의 한 단면을 보여주고 있는 안타까운 행태로 판단된다. 즉 권력형 성폭력이라는 문제가 심각한 사회현상으로 자리매김하게 된 것은 형사처벌의 수준이 낮다는 점에 그 원인이 있는 것이 아니라 형사처벌의 기본적인 전제라고 할 수 있는 피해자의 신고율이 극히 저조한데, 이는 쌍방 당사자 사이에 존재하는 갑을관계 내지 종속관계라는 상황적 특수성에 근본적인 원인이 있는 것이다. 그러므로 본죄의 실질적인 예방을 위해서는 형벌의 엄격성을 강조하기 보다는 피해자의 신고가 저조한 근본적인 원인을 분석하고, 이에 대한 대책을 제시하는 것이 보다 타당한 정책인 것이다. 특히 법정형 상향조정 기준의 관점에서도 현재의 의원입법은 비판에 직면해 있는데, 제시되고 있는 기준 설정의 기본적인 설명조차 제시되어 있지 않다는 점에서 그러하다.