문맥 (context)
상품이란 매매에 대상으로 일반 시장에서 유통되는 것을 목적으로 생산되는 물건을 말한다. 독립적·반복적으로 거래의 대상이 되고 유통성이 있다면 상품으로 볼 수 있다. 일반 소비자에게 유통되는 것 뿐만 아니라 거래 관계에서 유통되는 중간재, 원자재 등 경제적 가치가 사회적으로 승인되고 독립적으로 거래가 이루어지는 대상은 모두 상품에 해당한다. 다만 상품의 ‘판매, 반포, 수입, 수출’만을 행위태양으로 하고 있는 우리 부정경쟁방지법 법제 하에서 상품이란 유체물만을 말하는 것이라는 견해가 있다. 종래 일본의 논의는 상품은 유체물에 한하고, 시장에서 금전 또는 물건으로 교환되는 유체동산이어야 하는 것으로 해석되어 왔다. 그러나 부정경쟁방지법 1조의 목적에 비추어보면 경제적 가치에 착안하여 거래의 대상이 되는 것이라면 본호의 보호대상을 유체동산에 한정할 필요는 없다는 견해도 유력하게 제시되고 있다.
타인이 제작한 상품의 형태가 주지성 요건을 갖추었는지 여부와 무관하게 상품의 형태를 강력히 보호하기 위하여 이른바 데드카피(Dead Copy)를 규제하기 위한 조항이다. 경쟁자가 상품의 형태를 그대로 모방한 모조품을 판매하여 피해가 발생함에도 종래 저작권법, 디자인보호법, 민법상 불법행위, 부정경쟁방지법 (가)목으로 보호하기는 어려운 상황이 종종 발생하여 이를 막기 위해 우리 부정경쟁 방지법에 2004년에 도입되었다. 일본의 경우 본 호와 유사한 상품형태모방행위규제를 1993년 부정경쟁방지법 개정을 통해서 도입하였다. 일본 산업구조심의회지재정책부회보고서는 상품형태모방행위규제의 취지를 “선행자의 성과를 공부하여 그 이상의 성과를 구축하는 것은 사회가 건전하게 지속적으로 발전하도록 하기 위해서는 필요하며 모방을 일반적으로 금지하는 것은 자유경쟁을 저해하는 것으로서 사회발전에 저해가 된다. 다른 한편 모든 모방을 허용하게 되면 선행자의 개발을 위한 인센티브를 저해하게 되어 역시 타당하지 않다.
본 호에 서 말하는 ‘형태’는 광의의 상품형태, 즉 상품과 형상, 모양, 광택 또는 이들을 결합한 전체적 외관을 말하며 시장에서 판매되는 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 의미한다. 입체뿐만 아니라 모양에 부착된 상품 등에 의한 평면적인 물품도 포함된다. 반면 상품의 구체적인 형태가 아닌 상품의 아이디어 또는 상품의 형태에 관한 추상적 특징에 불과한 경우 상품의 형태에 해당하지 않는다. 본호의 상품의 형태는 특허법상의 발명과 같은 고도성을 가질 필요가 없고, 특허법상 진보성이나 신규성과도 관련이 없다. 디자인보호법상 심미성 요건 등이 필요한 것도 아니며 경쟁상의 불공정성이 발생할 수 있을 것으로 보이는 자세한 새로운 형태이면 된다. 다만 데드카피(dead copy)의 객체가 되는 것은 그 모방된 것에 의해서 경쟁상 불공정성을 발생시키는 것으로 평가되는 것으로 시장가치를 가지는 성과이어야 한다고 보고 있다.
「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다)제2조 제1호 (자)목은 타인이 제작한 상품의 형태를 모방한 상품을 양도ㆍ대여하는 등의 행위를 부정경쟁행위의 한 유형으로 규정하고 있다. 이는 타인이 개발한 상품의 형태를 모방하여 실질적으로 동일하다고 볼 수 있을 정도의 상품을 만들어 냄으로써 경쟁상 불공정한 이익을 얻는 것을 막기 위한 것으로서, 여기에 규정된 모방의 대상으로서의 ‘상품의 형태’는 일반적으로 상품 자체의 형상ㆍ모양ㆍ색채ㆍ광택 또는 이들을 결합한 전체적 외관을 말한다. 그러므로 위 규정에 의한 보호대상인 상품의 형태를 갖추었다고 하려면, 수요자가 그 상품의 외관 자체로 특정 상품임을 인식할 수 있는 형태적 특이성이 있을 뿐 아니라 정형화된 것이어야 한다. 사회통념으로 볼 때 그 상품들 사이에 일관된 정형성이 없다면 비록 상품의 형태를 구성하는 아이디어나 착상 또는 특징적 모양이나 기능 등의 동일성이 있다고 하더라도 이를 ‘상품의 형태’를 모방한 부정경쟁행위의 보호대상에 해당한다고 할 수 없다.
본 호의 단서는 타인의 상품형태를 모방하더라도 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날로부터 3년이 경과한 상품의 형태를 모방하는 행위의 경우 부정경쟁행위에서 제외하는 소극적 요건을 규정하고 있다. 이는 본 호의 상품형태 보호규정이 다른 지적재산권법제와 달리 등록을 요하지 않으며, 다른 부정경쟁행위 규정과 달리 식별력 및 주지성, 오인․혼동 가능성 요건등을 요구하고 있지 않아 보호의 범위가 지나치게 넓어질 수 있음을 고려한 것이다. 일본 부정경쟁방지법의 상품형태모방행위 규정 역시 3년의 보호기간을 제한하고 있다. 일본의 입법 보고서는 보호기간 규정의 취지에 대해 최초 판매된 날로부터 3년으로 보호기간을 기산하도록 한 것은 시장에서의 불공정성을 시정하기 위한 본조의 취지에 비추어보면 시장에 출시된 시점부터 3년이면 광고활동을 하기 위한 충분한 기간이라고 보인다고 기재하고 있다.
본 호에서 보호대상에서 제외하고 있는 ‘동종의 상품이 통상적으로 가지는 형태’란 동종의 상품 분야에서 일반적으로 채택되는 형태로서, 상품의 기능·효용을 달성하거나 상품 분야에서 경쟁하기 위하여 채용이 불가피한 형태 또는 동종의 상품이라면 흔히 가지는 개성이 없는 형태(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다216758 판결) 또는 동종의 상품이라면 통상 가지는 그와 같은 흔하고 특별한 특징이 없는 상품형태와 그와 같은 형태의 상품을 단순히 조합한 형태 및 해당 상품으로서 기능을 확보하기 위하여 불가결하게 갖추어야 하는 형태(서울중앙지방법원 2016. 9. 30. 선고 2015가합539968 판결)를 말한다. 일본의 판례는 샌들(sandal)의 형상과 관련된 사건에서 기본적인 형태가 극히 유사하다는 사실을 인정하면서도 채권자가 주장하는 샌들의 형태는 당해상품의 기능을 확보하기 위한 불가결한 형태라고 보아 침해를 부정한 바 있다(오사카지방법원 1996년 3월 29일 판결).
종이리필 방향제의 형태는 국내외에 제조·판매되는 종이리필 방향제의 기본적인 형태와 동일하고, 비록 겉봉투 속에 특별한 형태와 재질의 속봉투가 있기는 하나 이는 밖에서 잘 보이지 아니하므로 그것으로 인하여 센트클럽의 종이리필 방향제가 다른 보통의 종이봉투형 방향제와 뚜렷이 구별되는 형태상의 특징이 있다고 보기는 어렵고, 일반수요자들이 이 사건 종이리필 방향제를 선택한 이유도 그 제품의 디자인보다는 품질의 우수함에 있었던 것으로 보이며, 센트클럽의 종이리필 방향제 제품 표면(겉봉투)에 상품의 출처를 표시하는 “SCENT CLUB”이란 표지가 별도로 뚜렷이 표시되어 있어 일반수요자나 거래자들은 대체로 “SCENT CLUB”이란 문자 부분에 의해 출처를 인식한다고 보아야 하므로 방향제의 형태의 표지성을 부정한 사례.