문화예술계 블랙리스트 사태의 반헌법적 성격과 검열의 변칙적 양상에 따른 법적·제도적 대응의 필요성 doc_id PCY_201905240505261031_3

문화예술계 블랙리스트 시스템은 세월호 참사를 기점으로 본격적으로 가동됐다. 박근혜 정부는 <다이빙벨>, <세월오월> 등 세월호 참사의 슬픔과 정부의 무능함을 드러낸 작품에 극심한 알레르기 반응을 보였다. 이 두 가지 사실은 문화예술이 표현해 낸 시대의 양심을 시대착오적인 권력자들이 무의식적으로 얼마나 두려워했는지 여실히 보여주었다. 문화예술은 민주사회의 시민으로서의 주체성을 발견하게 하는 창의성, 그리고 창의성에 기반을 이루는 상상력을 체험하게 한다. 문화예술인이 “사회생활과 사회진보에서 중요한 역할을 수행한다”는 것은 바로 이런 의미에서다. 문화예술정책이란 한 사회가 예술가를 사회생활과 사회진보에서 중요한 역할을 수행하고 사회의 발전에 기여할 책임을 지는 것으로 보고 존중하며 그들의 자유와 권리에 대해 인정해주는 것이다. 문화예술이 다양한 사회적 가치와 만나 우리 사회가 양심과 표현의 자유를 회복하고 사회정의를 함께 상상하고 실현할 수 있으려면 다양한 법과 제도들이 뒷받침되어야 한다. 법학자 홍성수 교수는 문화예술계 블랙리스트 사태는 ‘정부 지원 사업’의 취지와 목적에 정면으로 반하는 것이므로 “제도의 빈틈을 교묘하게 파고드는 것도 아니고, 특정 정치 세력에 대해 아예 노골적으로 리스트를 만들어 원천 배제함으로써, ‘정부 지원 사업’의 취지와 그 시행을 위한 제도 자체를 완전히 무력화시킨 것”으로 보고, 책임있는 공직사회를 위한 대안이 필요하다고 역설했다. 국가공무원법과 ｢공무원복무규정｣에 따르면 상관에 복종할 의무와 공정하게 직무를 수행할 의무가 있는데 만약 공정하지 않은 직무 수행 지시가 내려진다면 이에 따르지 않아도 된다. ｢공무원 행동강령｣에 공정한 직무수행을 해치는 지시에 대한 처리절차가 이미 마련되어 있기 때문이다. 블랙리스트 재발 방지를 위해 국가공무원법에 좀 더 확실하게 규정하는 등 선언적 규정이나 부당한 지시에 대한 공무원 불복종권을 명시하는 것은 중요하다. 셋째, 헌법적 범죄 행위에 대한 죄책은 현행 형사법 또는 개별 행정법상의 징계책임 등으로 해소할 수 없다. 블랙리스트 범죄는 ‘차별범죄 또는 정책범죄’(이재승, 2018: 116)인데, 그 속성상 중대한 헌법적 범죄임에도 불구하고 형법상 범죄 목록에 해당하지 않는다. 공무원의 경우 기껏해야 직권남용죄다. 법원이 블랙리스트 범죄를 이해하는 정도는 협소하다. “헌법상 문화국가의 원리 및 표현의 자유, 예술의 자유를 보장하고 있는 취지에 정면으로 반하고, 합리적 이유 없이 지원 여부에 차등을 두는 것이므로 평등의 원칙에 반할 뿐 아니라, 이러한 헌법상 원리들을 구체화한 문화기본법의 규정에도 어긋”나는 것으로 볼 뿐 그 본질의 중대성을 드러내지 못했다. “다른 우월한 헌법적 가치나 법익을 보호하여야 할 필요가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다”고 하면서, 헌법 제21조 타인의 명예나 선량한 풍속, 기타 사회질서 등 헌법적 가치나 법익을 보호하여야 할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다. 헌법 제37조제2항 후단은 기본권을 “제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 규정하고 있다. 본질적 내용침해금지의 원칙이란 당해 자유나 권리의 핵이 되는 실체를 침해함으로써 그 자유나 권리가 유명무실한 것이 되게 하는 정도의 침해를 금지하는 헌법원칙을 말한다. 대표적으로 헌법 제21조 제2항은 ‘언론･출판에 대한 검열 금지’를 명시함으로써 표현의 자유의 본질적 내용을 확인하고 있다. 문화예술계 블랙리스트 사태는 검열의 총체적 확장판이므로 인간의 존엄과 가치, 국가의 인권 보장 의무, 민주공화국 원칙을 위반하여 문화예술인의 각종 인권을 침해한 사건이므로 문화예술인이 가지는 인권의 본질적 내용을 침해한 것이다. 이러한 국가의 행우는 일정한 문화예술인을 배제함으로써 시민의 문화향유권 또한 본질적으로 침해했다. 국가권력은 ‘돈’을 매개로 문화예술에 대한 추악한 간섭을 저지른다. 그것은 헌법의 법리 중 이중 기준원칙에 반한다. 이중 기준원칙은 기본권 중에서 정신적 자유권과 재산적･경제적 기본권을 구별하여 전자의 가치가 후자의 가치보다 우월하다는 것을 전제로 한다. 문화예술을 지원하는 정부의 재정은 엄연히 국민으로부터 나온 것이다. 헌법적 가치에 따라 재정을 배분해야 한다. 돈으로 문화예술을 재단해서는 안 된다. 그것은 헌법적 가치를 전도(顚倒)하는 것으로서 반헌법적이다. 문화예술계 검열은 헌법이 보장하는 사상･양심(제19조)･종교(제20조)･언론･출판･집회･결사(제21조)･학문･예술(제22조)･표현의 자유 침해다. 검열 금지는 언론･출판의 자유 조항(헌법 제21조제2항)에만 있는데, 헌법의 침묵은 학문･예술의 자유(헌법 제22조제1항)를 검열하는 것을 상상할 수조차 없었기 때문일 것이다. 검열의 직접적인 형태는 창작자가 대외적으로 작품을 공개하기 전에 미리 그 내용물을 당국에 제출하게 하여 검열 당국의 판단에 따라 표현의 허용 여부를 결정하는 것이다. 그것이 설령 공무원이 아니라 민간인의 사전심의로 포장한 경우도 당연히 검열에 속한다. 이것은 헌법재판소가 확인한 바 있다. 즉 헌법재판소는 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 검열기관은 행정기관이라고 해석했다. 과거 공연윤리위원회가 민간인으로 구성된 자율적인 기관이라고 할지라도 영화법에서 영화에 대한 사전허가 제도를 채택하고, 공연법에서 공연윤리위원회를 설치하도록 하여 행정권이 공연윤리위원회의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있게 했으므로 공연윤리위원회는 검열기관이라는 것이다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13). 오늘날 한국 사회에서 검열의 양상은 헌법재판소가 정형화한 검열 틀에 잘 들어맞지 않는다. 헌법재판소의 포착 범위가 너무 좁다. 헌법재판소는 헌법이 금지하는 검열에 대해 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출 의무, 행정권이 주체가 된 사전 심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건으로 정의했기 때문이다. 그 결과 첫째, 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻한다고 해석했다. 둘째, 정신작품의 발표 이후에 비로소 취해지는 사후적인 사법적 규제를 금지하지 않는다고 해석했다. 검열에 대한 헌법재판소의 판단은 검열의 다양한 행태를 포섭하기 어렵다. 검열의 양상은 때로는 노골적이지만 공무원 개인의 책임으로 회피하는 등 법적 책임을 추궁하기가 쉽지 않다. 때로는 행･재정적 지원의 제한 등의 방식으로 민간심사의 외양을 취하기 때문에 국가의 개입을 밝혀내기가 쉽지 않다.