북한의 무력 공격 시 UN군의 법적 성격, 자위권 행사의 정당성 및 북진의 헌법적·국제법적 쟁점 doc_id PCY_201910040401281011_2

안보리 결의 제82호 및 제83호는 북한의 남침을 평화의 파괴로 확인하고 북한군 철수 및 대한민국에 필요한 원조를 제공하도록 잠정조치를 회원국에 권고하였다는 점에서 헌장 제39조 및 제40조와 부합한다. 안보리 결의 제84호는 UN헌장 제7조 2항 및 제29조의 UN 및 안보리의 보조기관으로서 미국을 주관자로 하는 통합군사령부를 구성하고 UN의 대리기관이 되어 북한군과 교전하도록 한 것이었다. 따라서 UN의 군사행동은 UN 비회원국인 경우에도 UN의 국제평화와 안전을 유지하도록 하는 원칙과 행동이 적용된다는 헌장 제2조 6항과, 국제평화와 안전에 반하는 행위를 결정하고 국제평화와 안전의 유지를 위한 잠정조치를 결정･권고하는 제39조 및 제40조에 기초하고, 국제평화와 안전의 유지 또는 회복에 필요한 안보리의 강제조치를 정한 헌장 제42조에 근거한 것으로 군사적 강제조치를 채택한 것으로 볼 수 있다. 헌장 제51조에서는 안보리가 국제평화와 안전을 유지하기 위해 필요한 조치를 취할 때까지 집단적 자위권을 침해하지 아니한다고 규정하여, 그 필요한 조치와 집단적 자위권을 명백히 구별하고 있다. 이에 따라 한국에 파병된 UN군에 대하여, 집단적 자위권의 행사로 보는 견해와 군사적 강제조치로 보는 견해로 나뉘고 있으나, UN의 개입이 있는 이상 넓은 의미에서 UN군이라고 보는 견해(이한기, 1998, p. 699), 엄연히 안보리 결의에 의한 UN헌장 제7장상의 조치였다는 견해(제성호, 2010, p. 36 등), 헌장 제7조 2항에 따른 UN의 보조기관이자 제29조에 따른 안보리의 보조기관으로서 안보리 결의 제83호에 따라 회원국들이 제공한 군대로 안보리 결의 제84호에 따른 미국 통제하에 통합사령부를 구성, 강제조치인 군사행동을 수행한 것이라는 견해(유병화･박노형･박기갑, 2000, p. 717) 등과 같이 군사적 강제조치로서 UN군이라는 견해가 타당하다고 생각된다. 또한 김명기 교수는 유엔사령관의 작전통제 하에 국군이 북진하는 방안이 최적의 방안이라고 하면서 그 근거로서, ① 남한과 북한의 UN 가입 시 총회는 물론 안전보장이사회에서 “총회의 결의 376(v)호”의 효력에 관해 아무런 논의도 조치도 없었다는 것, ② “총회의 결의 376(v)호”의 효력 없음을 선언한 어떠한 국제회의도 없었다는 것, ③ “총회의 결의 376(v)호”의 실제적 시행기관인 안전 보장이사회의 보조기관인 유엔사의 유권적 해석은 “남･북한의 UN에의 가입이 유엔사령부의 지위와 역할에 아무런 변화를 가져오지 아니한다”는 것 등을 제시하고 있다(김명기, 2016, p. 89). 한편, 1950년 11월 3일 UN총회 결의 제377호 ‘평화를 위한 단결 결의’는 안보 리가 임무를 수행하지 못하는 경우 총회의 국제평화 유지의무가 배제되는 것은 아니며 총회가 필요한 권고를 회원국들에게 할 수 있도록 채택된 것이었다. UN총회의 임무 및 권한에 관한 헌장 제10조, 제11조, 제12조를 유기적으로 해석할 때 안보리가 임무를 수행하지 못하는 동안에 국제평화와 안전의 유지를 위해 총회가 어떠한 문제도 토의하여 권고할 수 있기 때문이다. 또한, 휴전협정 제61항에서 “본 휴전협정의 각 조항은 쌍방이 수정 및 증보 또는 쌍방의 정치적 수준에서의 평화적 해결을 위한 적당한 협정 중의 규정에 의하여 명확히 대체될 때까지는 계속 효력을 가진다”고 규정하고 있으나, 육전의 법 및 관습에 관한 협약(헤이그 제2협약) 제40조는 “당사자 일방이 휴전협정의 중대한 위반을 할 때에는 타당사자는 협정을 폐기할 권리를 가지며, 긴급한 경우에는 즉시 전투를 개시할 권리도 가진다”고 규정하고 있으므로, 북한의 휴전협정 위반의 무력공격의 경우 휴전협정을 폐기(북한의 전면적 무력공격의 경우 적대행위의 중지라는 휴전협정의 전제된 사실관계가 깨진 것이어서 휴전협정의 효력을 전제로 한 휴전선은 법적으로는 존재하지 않게 되므로 북진(北進)의 위법성이 문제되지 아니함)하고 자위권을 행사하는 것은 휴전 협정 위반이 아니며, 헤이그 제2협약의 권리를 행사하는 것이 된다. 한편, 국가안전보장회의 자문과 국무회의 심의는 선전포고 및 자위권 조치의 안보리 보고를 대상으로 삼아야 하겠지만, 국회의 동의사항은 선전포고 및 새로운 증원군 주둔에 관련될 것이다. ① 북한의 무력공격은 휴전협정의 중대한 위반으로서 한국은 휴전협정을 폐기하고 즉시 자위권을 행사할 수 있으므로, 선전포고는 자위권 행사의 요건이 아니다. 한국전쟁 당시에도 남･북한 모두 선전포고를 실시하지 않았다. 그러나 북한의 무력공격에 대한 자위권 행사를 통일로 연결 시켜야 하는 당위성 측면에서, 선전포고를 하면서 한반도 통일의 당위성을 널리 알리는 것이 자위권 행사의 정당성 확보는 물론 국제사회에 우리의 입장을 환기하는데 기여할 것으로 판단된다(국방부, 2013, p. 68). ② 자위권 조치를 안보리에 보고할 의무가 있는데, 여기에는 국가급 자위권뿐 아니라 야전부대급에서 자위권이 행사되는 경우도 포함되며, 자위권 행사의 정당성에 대한 국제사회의 공감대를 형성하고 지원을 요청하기 위해 자위권 행사 이전에 자위권을 행사한다는 예고를 안보리에 통보하는 것도 바람직하겠다(국방부, 2013, p. 69). 특히, 자위권에 의해 북진(北進)하는 경우를 적법한 자위권의 행사의 범위로 볼 수 있는지, 또 “대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다”는 헌법 제5조 1항에서 금지하는 침략전쟁에 해당하지 않는지 선결되어야 한다. 헌법학자들의 논의에서는 이 부분에 대한 기술을 찾기는 매우 어려운데, 북한의 침략이 먼저 시작되고 이에 대항하여 대한민국의 존립을 수호하기 위한 방어전쟁을 수행하는 것은 헌법상 용인되나, 무력대응을 확대하여 북한지역에 대하여 전면적인 무력행사를 하는 것은 헌법이 허용하는 한계 밖의 행위이고 방어전쟁의 단계에서 가능한 모든 방법으로 그 확대를 피하고 억제･종결시켜야 한다는 견해가 있다(김승대, 2015, p. 97). 그러나 평화통일조항을 해석함에 있어 영토조항과의 헌법체계 및 헌법취지에 부합하는 목적주의해석에 입각해서 구체적인 입법이나 공권력의 행사를 합리적인 범위 안에서 최소한으로 규율하는 방안을 모색함이 실천적인 헌법과제일 것이다(법제처･한국헌법학회, 2010, p. 134). 덧붙여, 북진의 경우에 중국에 의해 집단적 자위권에 의한 개입이 가능할 수 있다. 북한과 중국은 1961년 ｢조선민주주의인민공화국과 중화인민공화국간의 우호협력 및 상호원조에 관한 조약｣을 통해 일방이 무력공격을 당했을 때 군사 원조를 제공한다는 군사 자동개입조항을 두고 있다(강신창, 1998, p. 430). 韓･中 수교로 北･中 동맹이 약화되었고 북한의 핵문제 등으로 인해 중국이 북한에 대하여 갖는 이익이 근본적･전략적으로 변경되고 있다고 볼 수도 있겠으나, 北･中 합의에 의해 조약이 수정 또는 폐기되지 않고 중국이 북한에 대하여 사활적이고 중대한 이익을 갖는 이상, 그러한 낙관은 오판을 낳을 수 있다. 우리가 자위권을 통해 북진하거나 북한의 위기상황 시 한국 단독 또는 미국과 연합으로 개입하는 경우 중국은 이를 무력공격으로 보고 위 조약에 의거 집단적 자위권을 행사할 가능성이 있다. 집단적 자위권의 행사는 반드시 동맹조약이 체결되어 있어야 할 필요는 없고 북한의 요청으로도 이루어질 수 있다. 여기서 집단적 자위권의 행사에 의한 개입과 요청에 의한 개입의 구분의 경계가 모호해지지만 동맹조약이 있는 경우에 개입의 적법성이 보다 용이할 것은 분명하다(이근관, 2011, p. 45).