영상녹화물과 피의자신문조서의 내용 불일치가 조서의 특신상태 판단에 미치는 영향에 관한 대법원 판결의 고찰 doc_id PCY_202001130156423671_2

서울고등법원은 “형사소송법은 수사기관이 촬영한 영상녹화물을 피의자신문조서나 참고인진술조서를 대체하는 증거방법으로 사용하는 것을 허용하지 않고 있으므로 이러한 영상녹화물은 범죄사실을 인정함에 있어 엄격한 증명의 자료로 쓸 수 없다.”라고 판시하였고, 대법원도 “2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 형사소송법에는 없던 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 실질적 진정성립을 증명하거나 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 [있으므로] 영상녹화물은 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다.”라고 판시한 바 있다. 그러나 학설은 영상녹화물은 본증은 물론 탄핵증거로도 사용할 수 없다는 견해, 본증으로 사용할 수 있다는 견해, 본증으로 사용할 수는 없지만 탄핵증거로는 사용할 수 있다는 견해, 입법론적으로는 영상녹화물을 탄핵증거로 사용할 수 있도록 해야 한다는 견해 등으로 엇갈리고 있다. 관련 이론의 검토에서 개관한 바와 같이 2007년 형사소송법 개정 이후 영상녹화물은 조서의 진정성립을 대체증명하는 기능과 원진술자의 기억을 환기하는 기능을 하게 되었다. 하지만 2007년 형사소송법 개정 이후에도 영상녹화물을 본증으로 사용할 수 있다거나, 적어도 탄핵증거로는 사용할 수 있다는 주장들이 있다. 대상 판결은 영상녹화물을 조서의 특신상태를 판단하는 방법(매체)으로 사용하였으므로, 영상녹화물을 본증으로 사용하거나 탄핵증거로 사용하는 문제로부터는 자유롭다. 다만, 형사소송법상 조서의 진정성립을 대체증명하는 기능을 갖는 영상녹화물로 조서의 특신상태를 판단(탄핵)했다는 점에서 논의를 요한다. 영상녹화물에 의한 특신상태 증명에 관한 논의는 드물었으나, 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 병존했다. 긍정설은 영상녹화물을 검증하는 등의 방법으로 특신상태를 증명하면 된다고 하는 반면, 부정설은 영상녹화물의 강력한 심증형성 효과와 부분적 사실 전달의 위험성 등을 이유로 영상녹화물은 특신상태를 증명하는 방법이 될 수 없다고 한다. 적법한 절차와 방식의 준수, 특신상태 등 여타의 요건을 영상녹화물에 의해 대체 증명할 수 있을 것인가에 대한 논의는 더 드물었다. 적법한 절차와 방식의 준수에 관하여는, 형사소송법이 실질적 진정성립에 대해서만 대체증명을 허용하는 것 같은 외관을 취하고 있으나 실질적 진정성립에 대한 대체증명을 허용하면서 형식적 진정성립을 포함하는 적법한 절차와 방식의 준수에 대한 대체증명을 허용하지 않을 이유가 없다는 견해가 있다. 특신상태 관하여는, 조사과정에서 작성된 영상녹화물을 검증하는 등의 방법으로 원진술 당시의 상황을 확인하여 특신상태의 존재를 증명할 수 있다는 견해, 영상녹화물을 시청하는 순간 본증으로 사용하는 것과 같은 효과 발생하므로 영상녹화물은 피의자신문조서의 특신상태를 증명할 자료가 될 수 없다는 견해, 부분 진실만을 법정에 전달할 위험성을 내포하고 있는 영상녹화물은 특신상태를 증명하는 방법이 될 수 없다는 견해 등이 있다. 이런 가운데 본고의 논의 대상인 대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결은 구성요건적 사실과 핵심적 정황에 관한 부분에 있어 영상녹화물의 내용과 그에 대응하는 피의자 신문조서의 기재가 다르다는 사유로 해당 조서와 그 이후 조서들의 특신상태를 부정하였다. 증거재판주의를 천명하고 있는 현행 형사소송법 하에서 조서, 진술서 등은 수사와 재판의 수행에 있어 중요한 증거가 된다. 진술증거는 물적증거에 비해 상대적으로 주관적 성격을 갖기 때문에, 형사소송법은 이를 증거로 사용하는 데 일정한 제약을 두고 있다. 특신상태는 수사과정에서 작성된 조서 등을 재판의 증거로 사용하기 위한 요건 중 하나다. 그런데 그 의미와 내용, 판단기준, 판단방법 등에 관해 다양한 견해들이 제시되고 있었다. 이에 본고는 구성요건적 사실과 핵심적 정황에 관한 영상녹화물의 내용과 이에 대응하는 피의자신문조서의 기재가 상이한 사안에 대하여 조서의 특신상태를 부정한 대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결을 특신상태에 관한 이론과 영상녹화물의 증거법적 기능에 관한 이론에 따라 해석하고, 그 의미와 문제점을 고찰해 보고자 하였다. 특신상태는 통상 “진술내용이나 조서작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것”으로 이해되지만, 그 의미와 내용, 판단기준, 판단방법 등에 관하여는 다양한 견해들이 공존하고 있다. 또한, 2004년 이전까지는 실질적 진정성립에 의해 특신상태가 추정되었던 관계로 이에 관한 판례이론이 정치하게 발전되지 못했던 것이 사실이다. 그 결과 특신상태는 수사과정에서 진술증거를 여과하는 여타의 요건에 비해 상대적으로 추상적이고 어려운 개념으로 여겨지고 있다. 본고의 논의 대상인 대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결은 구성요건적 사실과 핵심적 정황에 관한 영상녹화물의 내용과 이에 대응하는 피의자신문조서의 기재가 상이한 사안에 대하여 조서의 특신상태를 부정하였다. 이 판결은 원진술과 조서의 불일치를 실질적 진정성립의 문제로 보지 않고 특신상태의 문제로 보았고, 영상녹화물을 통해 조서의 특신상태를 탄핵하였다는 점에서 일견 이례적인 것으로 생각된다. 그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면 [공소외 2의] 제3회 피의자신문조서에서는 피고인에 대한 뇌물 액수를 20억원으로 정한 시기, 뇌물약속을 제안한 상대방, 뇌물약속의 이행방법, 뇌물약속으로 받을 특혜의 내용으로서 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기 위한 구성요건적 사실이나 핵심적 정황에 관한 사실들이 기재되어 있으나, 그 영상녹화물에는 위와 같은 진술이 없거나 그 내용이 다른 사실을 알 수 있는 바, 이처럼 영상녹화물에 나타난 공소외 2의 진술내용과 그에 대응하는 피의자신문조서의 기재 사이에 위와 같은 정도의 차이가 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 진술의 내용이나 조서의 작성이 법 제314조에서 말하는 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 해당한다고 볼 수는 없다. (중략) 검사가 작성한 공소외 2에 대한 제3회 피의자신문조서와 그 후의 피의자신문조서들은 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되었다고 보기 어려워 이를 증거로 삼을 수 없[다.]”라고 판시하였다. 법원은 2심 판결의 유죄 부분과 무죄 부분 모두를 파기환송하였다. 피고인과 변호인은 “공소외 2의 각 검찰진술은 공소외 2에 대한 횡령, 배임, 배임 수재 등의 혐의사실이 검찰 제1, 2회 조사과정에서 대부분 확인되었고, 당시 공소외 2가 방광암 등으로 건강상태가 악화되어 있었음에도, 검사는 공소외 2에게 제대로 된 휴식이나 치료의 기회를 제공하지 않은 채, 오로지 피고인에 대한 혐의사실을 밝히기 위해 위와 같이 악화된 공소외 2의 건강상태를 이용하여 공소외 2로 하여금 검찰이 원하는 방향에 [맞추어] 진술하도록 한 것으로서 공소외 2의 각 검찰진술은 임의성이 없고, 특히 공소외 2의 진술이 [수시로] 변화되었다는 점을 고려하면 더더욱 공소외 2가 위와 같이 건강악화 등을 이유로 불안한 심리상태에서 진술한 것으로 볼 수밖에 없어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어졌다고 볼 수도 없다. 따라서 공소외 2의 각 검찰 진술은 증거능력이 없다. 가사 공소외 2의 각 검찰진술에 증거능력이 인정된다고 하더라도 공소외 2의 진술은 신빙성이 없다.”라고 주장하였다.