형사소송법상 피의자신문조서의 증거능력 요건인 '특신상태'의 판단 기준, 증명 정도 및 판단 방법론에 관한 학설과 판례의 검토 doc_id PCY_202001130156423671_3

한편 이 사건 공소사실과 관련한 공소외 2의 진술 중 중요 부분의 일부가 번복되었음에도 불구하고 검사가 종전 진술 내용을 조서에 기재하지 않음으로써 피고인의 방어권 행사를 어렵게 하는 것은 결코 바람직한 수사실무라고 말할 수 없고 공익을 대변하는 검사의 책무와도 상충되는 측면이 있다. 그러나 진술자가 조서를 열람하는 과정에서 자신의 진술을 일부 번복하거나 추가하는 경우 조사자가 이를 조서에 반영하거나 그 반영 과정에서 추가적인 수사를 하는 것이 형사소송법상 허용되지 않는 조사방식이라고 보기는 어려운 점, 조서는 진술자의 진술 내용을 빠짐없이 모두 기재하는 것이 아니라 그 요지를 기재하는 것으로 진술자가 자신의 종전 진술을 번복하는 경우 그와 같은 진술의 번복 과정을 조서에 기재하지 않았다고 하여 그 이유만으로 수사 자체가 위법하다고 단정할 수는 없는 점 등을 고려할 때 제3회 피의자신문조서의 증명력을 어느 정도까지 인정할 것인지는 별론으로 하고 그 증거능력 자체를 부정할 수는 없다.”라고 판시하였다. 대상 판결은 영상녹화물을 통해 원진술과 조서의 일치 여부를 확인하는 방법으로 조서의 특신상태를 판단하였다. 당해 사안에서 영상녹화물과 피의자신문조서의 불일치는 2심에서 변호인이 의견서를 통해 지적하였으며, 검사도 이러한 불일치를 인정하였으나, 2심 법원이 당해 피의자신문조서의 증거능력(특신상태)을 인정하였던 것을 대법원이 파기하였다. 그러나 1심, 2심, 3심 및 파기환송심의 판결문상 증거의 요지에는 당해 영상녹화물이나 이에 대한 검증조서 등이 포함되어 있지 않아 법원이 직접 영상녹화물을 재생하여 시청하였는지는 알 수 없다. 다만, 2심 법원의 판시 사항을 보면, 검사가 공소외 2에 대한 조사를 시작한 시각, 영상녹화가 종료된 시각, 공소외 2가 조서열람을 시작한 시각과 종료한 시각, 당시 검찰청 내부 전산망 장애 로 인하여 영상녹화가 중단된 사정, 검사가 영상녹화를 마치면서 참여 수사관에게 조서를 정리하여 출력하라는 취지의 말을 한 사실 등이 고려되었으므로 – 직접적으로든 간접적으로든 - 영상녹화물을 통해 조서의 특신상태를 평가한 것으로 볼 수 있다. 거증책임과 증명의 정도에 관하여, 종래에 대법원은 “특히 신빙할 수 있는 상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장･증명하여야 하지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.”라고 판시하였다. 그런데 비교적 최근에 대법원은 “특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다.”라고 판시한 바 있다. 이에 대하여 합리적 의심이 없는 정도의 증명은 범죄사실의 인정에 요구되는 수준이므로, 소송법적 사실에 불과한 특신상태의 판단에 이와 같은 수준의 증명을 요구하는 것은 바람직하지 못하다는 지적이 있다. 한편, 특신상태를 진실성이나 신용성에 있어 반대신문에 갈음할 만한 외부적 정황으로 본다면, 원진술자가 공판정에 출석하여 진술하는 경우에는 특신상태가 사실상 추정된다는 견해도 있다. 특신상태의 판단방법에 관하여 대법원은 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다는 일반적 기준만을 제시하고 있다. 학설은 객관적 자료에 입각하여 판단해야 한다는 견해와 진술의 내용 등 주관적 자료도 참작할 수 있다는 견해가 엇갈리고 있다. 한편, 거증책임은 검사에게 있고 증명의 정도는 자유로운 증명으로 족하다는 것이 판례와 학계의 일반적 입장이다. 다만, 비교적 최근에 특신상태의 증명은 “합리적인 의심의 여지를 배제할 정도”에 이르러야 한다는 판례가 나왔고, 그 타당성을 지적하는 학자가 있다. 한편, 특신상태를 판단할 매체에 관한 학설이나 판례를 발견하기는 어려웠다. 요컨대, 특신상태의 판단방법에 관하여 대법원은 기준만을 제시하고 있고, 가장 엄격한 학설에 의하더라도 객관적 자료에 입각한 특신상태 증명은 허용되며, 달리 특신상태를 판단할 매체를 제한하는 학설이나 판례가 없으므로, 대상 판결이 ‘영상녹화물’을 특신상태 판단의 방법(매체)으로 삼은 것은 – 특신상태에 관한 이론의 측면에서는 – 가능한 방법론으로 생각된다. 형사소송법은 특신상태가 ‘증명’될 것을 요구한다. 하지만 증명의 방법에 관해서는 규정하고 있지 않다. 학설은 객관적인 자료에 입각하여 특신상태를 판단해야 한다는 견해, 특신상태를 판단함에 있어서는 [주관적인 자료인] 진술의 내용을 참작하는 것도 허용된다는 견해, 진술이 행하여진 당시의 구체적인 외부적 부수사정들을 종합적으로 고려하여 판단해야 하나, 필요한 경우에는 진술의 내용을 판단 자료로 참작할 수 있다는 견해 등으로 나뉜다. 대법원은 구체적 사안에 따라 개별적으로 특신상태를 판단해야 한다고 한다. 생각건대, 법원이 특신상태를 구체적･개별적으로 판단함에 있어서는 최병천과 김태업이 판례에서 추출한 판단기준과 지표가 고려될 것으로 생각된다. 다만, 특신상태를 판단할 매체에 관한 상세한 논의나 판례를 발견하기는 어려웠다. 최병천(2019)은 특신상태에 관한 국내의 판례를 분석하여 그 판단기준을 추출하였다. 판례에 나타난 판단기준은 △진술에 이르기까지의 정황, △피고인과 진술인의 관계, △진술내용이 구체적이고 모순이 없는지 여부, △진술 이후의 행동, △ 수사방법의 적절성, △특신상태에 관한 검사의 주장･입증 여부 등이었다. 김태업(2015)은 본고의 논의 대상인 대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결과 그 하급심 판결을 분석하여 특신상태에 관한 긍정적 지표와 부정적 지표를 추출하였다. 긍정적 지표는 △로비과정에 대한 진술 경위가 작위적이지 않고 자연스럽다, △진술이 일관된다, △회유나 진술강요의 정황을 발견할 수 없다, △실체적 진실발견을 위해 참고인이 사망했더라도 특신상태를 너무 쉽게 부정해서는 안 된다, △조서는 원래 요지를 기록하는 것이다, △영상녹화 후 번복･추가된 내용을 반영해 수정했다 등이었다. 관련 이론의 검토에서 개관한 바와 같이 특신상태는 현재까지 추상적 개념으로 남아있고, 그 의미와 내용에 관한 학설도 엇갈리고 있다. 한편, 판례와 실무규범은 주로 변호인과의 접견이나 변호인의 조사과정 참여가 보장되었는지, 조사의 시간과 횟수 등이 합리적인 범위 이내였는지, 진술 전후의 상황이나 행동이 어떠했는지, 진술내용이 구체적이고 모순이 없는지 등을 기준으로 특신상태를 판단하고 있다. 특히, 변호인의 조사과정 참여는 2005년 사법제도개혁추진위원회의 형사소송법 개정 논의시에 특신상태 인정의 예로 규정되었던 사항이다. 요컨대, 특신상태의 의미와 내용에 관한 학설이 엇갈리고 그 판단기준으로 다양한 것들이 제시되고 있는 것이 사실이지만, 대상 판결이 ‘원진술과 조서의 일치 여부’를 특신상태의 판단기준으로 삼은 것은 다소 이례적인 것으로 생각된다.