강간으로 인한 원하지 않는 임신을 '상해'로 보아 강간치상죄를 적용하려는 시도와 상해 개념의 법적 해석 및 범위에 관한 고찰 doc_id PCY_202005220526312851_1

과거 고대사회에서는 bride capture 또는 bride kidnapping(bridenapping)의 관습에서 알 수 있듯이 강간행위는 처벌대상이 아니었다. 강간죄가 처음 등장한 것은 고대 바빌론의 함무라비 법전으로 이 당시에는 강간범 외에 피해여성을 함께 처벌하였다. 여성을 독립적인 인격적 존재가 아니라 남성(남편 또는 부친)의 재산적 객체로 이해한 결과다. 강간으로 인하여 피해여성의 재산적 가치가 떨어지고 기혼여성이라면 자의적이지 않더라도 이를 남편에 대한 배신행위 즉, 간통으로 본 것이다. 이후 11~12세기 경 common law에 강간죄가 등장하면서 강간범 외에 피해여성이 처벌대상에서 제외되고, 1275년 the statues of Westminster(Rape Act 1275)를 통해 현재의 강간죄에 근접한 처벌규정으로 변모하게 되었다. 그러나 1970년대를 전후로 영미를 중심으로 한 서구사회에서 여권신장에 따라 전통적인 common law 강간죄는 크게 변모하게 된다. 이전까지 강간죄는 피해자 보호 보다는 무고로 인하여 가해자로 지목된 남성을 보호하였는데, 강간사실을 입증하기 위해 피해여성이 저항으로 인한 상해를 입은 사실을 입증할 필요가 없도록 하고, 피해여성의 성적 이력 등의 공개를 금지함으로써(rape shield law) 프라이버시가 무분별하게 침해되지 않도록 보다 적극적으로 강간피해 여성들이 범죄피해를 신고, 고소할 수 있게끔 하였다. 동시에 성범죄 처벌규정의 법정형을 강화하고 미성년자를 더욱 강력히 보호하고자 statutory rape의 연령을 종래 10세에서 16세로 높이는 등의 조치가 이어졌다. 주로 낙태사례와 관련되기는 하지만, 성폭력 특히 강간으로 인한 피해여성의 보호문제는 형사정책은 물론 사회복지 등 다양한 차원으로 어느 곳에서나 중요한 사회문제로 인식되고 있다. 앞에서도 언급했지만 강간피해여성이 겪는 최악의 피해는 강간으로 인한 임신(RRP, rape related pregnancy)일 것이다. 미국 CDC의 조사보고에 의하면, 미국에서 20여년 간 통산 총 1,800만명 정도로 추산되는 강간피해여성 중 300만명 정도가 강간에 의한 임신을 경험한 것으로 추정되는데, 보건기관 등 관계당국에는 전혀 모르는 사람이나 지인보다는 동거인이나 가족 등 보다 친밀한 구성원에 의한 강간으로 임신이 이루어진 사례가 더 많다고 한다. 여기서 자연스럽게 성폭력 피해여성의 보호와 피해여성에게 원하지 않은 임신을 유발한 성범죄자를 강력히 처벌하려는 시도가 이루어질 수 있는데, 대상판례와 비교판례도 그 일례라 하겠다. 검사는 단순히 양형 상 가중요소를 넘어서 피해여성의 임신을 ‘상해’로 파악하여 강간치상죄의 적용을 통해 피고인의 엄벌을 요청한 것이다. 특히 대상판례(1)의 사안은 전형적인 가정폭력(DV)과 더불어 아동 성폭력(CSV) 사례로 이러한 요청은 더욱 절실하다. 성범죄 특히 강간의 피해여성이 겪게 되는 피해 중 최악으로 강간으로 인한 원하지 않는 임신을 들 수 있다. 이는 종래 원하지 않는 임신에 대한 중절행위 즉, 낙태 허용범위나 정당성, 피해여성의 보호 등을 놓고 여성학, 피해자학 등에서 종종 논의 되어오던 주제로 형법학에서도 낙태죄와 관련하여 주로 논의되었을 뿐, 강간치상 사례에서 가중적 구성요건인 ‘치상’으로 포착하고자 하는 시도는 거의 찾아볼 수 없었다. 이와 관련하여 위 대상판례는 결론의 당부를 떠나서 상해나 강간치상에서 ‘치상’의 개념과 관련하여 새로운 고민을 요구함으로써 주목할 가치가 있다. 일단, 강간만으로도 매우 중대한 피해를 유발하는 범죄이지만, 이로 인하여 피해 여성이 원하지 않는 임신을 하게 되었을 때 겪게 되는 피해는 그 무엇으로도 묘사하거나 극복하기 어려운 것으로, 이러한 가해행위를 한 피고인에게 엄한 처벌의 필요가 있음은 분명하다. 그렇다면 이러한 필요성이 그간 적절히 충족되어 왔는가? 대상판례에서 피해여성의 임신을 ‘상해’로 포착하여 강간치상으로 기소한 검사의 (무리일 수도 있는) 시도는 어쩌면 그 필요성이 적절히 충족되지 않은 현실에서 비롯한 것으로 추정해볼 수 있다. 일반적인 상해죄 사건으로 최근 대법원 판례는 집주인과 세입자간의 보증금반환 문제로 발생한 언쟁 중 피해자인 세입자가 피고인을 가로막자 피해자의 상의 가슴쪽을 잡아당겨 넘어뜨려 허리를 삐끗하게(요추염좌) 한 사례에서 ｢상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 폭행에 수반된 상처가 극히 경미하여 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처나 불편 정도이고, 굳이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 지장이 없는 경우에는상해죄의 상해에 해당된다고 할 수 없다. 그리고 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단｣할 것으로 상해의 개념을 설명하고 있다. 이에 의하면, ㉠ 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능장애를 유발하는 행위로 ㉡ 일상생활에서 겪을 수 있을 정도의 불편함을 넘어서, 별도의 치료를 요하는 정도의 것을 ‘상해’라 할 수 있는데 다만, ㉢ 그 정도의 신체적 완전성의 훼손 또는 생리적 기능장애의 유발여부는 케이스 바이 케이스로 구체적 사례에 따라 달리 판단될 수 있다고 한다. 한편, 80년대 이전에는 판례가 그 태도를 명확히 하지 않았으나 90년대에 들어서면서 ‘신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것’이란 표현을 판결문에 제시한 점에 근거하여 적어도 대법원은 생리적 기능훼손설을 주로 하면서 신체의 완전성설까지 고려하는 관점에서 상해의 개념을 정의하고 있다고 설명하기도 하지만, 앞서 살펴본 것처럼 신체의 완전성 훼손 즉, 신체의 외형에 중대한 변형을 가져오더라도 결국은 치료를 요하는 정도의 생리적 기능훼손 내지 건강상태의 불량한 변경을 요하는 점에서 생리적 기능훼손설에 따르는 것으로 평가해도 무방하지 않을까 한다(현재 대다수 교과서도 판례는 생리적 기능훼손설을 취한 것으로 설명한다). 그러나 상해 개념을 놓고 생리적 기능훼손 또는 신체의 완전성에 대한 침해를 놓고 벌어지는 견해대립은 큰 의미는 없다. 간과하기 어려운 신체의 중대한 변형이 발생하는 경우 거의 대부분은 생리적 기능훼손을 수반하기 때문이다. 또한 생리적 기능훼손설에서 상해개념을 포착하는 것이 ‘상해’라는 문언의 상식적 이해에 보다 가깝지 않을까 한다. ‘신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것’이란 표현은 성폭력에 따른 PTSD도 강간치상에서 말하는 ‘치상’의 범주에 포함될 수 있음을 인정한 사례에서 처음 확인되는데, 이후 채무변제를 추궁하는 과정에서 대드는 피해자인 채무자를 피고인이 폭행하여 오른쪽 뺨에 찰과상을 입히고 입안이 터져 피가 흐르거나나 불법 점거된 사무실을 철거하기 위한 행정대집행 과정에서 이를 방해하기 위한 몸싸움 중 피해자들에게 상처가 발생함으로써 특수공무집행방해치상죄가 문제된 사례에서도 동일한 기준에 의하고 있다. 한편, 수면제 등 약물을 투여하여 피해자를 일시적이지만 수면 또는 의식불명상태에 이르게 한 상태에서 강간하여 강간치상이나 강제추행치상이 문제된 사례에서 판례는 동일하게 상해란 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로 해석하는데, 이는 궁극적으로 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에장애가 초래되는 것으로, 여기서생리적기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함되고, 이러한 결과가 초래되었다면 자연적으로 의식을 회복하거나 외부적으로 드러난 상처가 없더라도 이는 강간치상죄나 강제추행치상죄에서 말하는 상해에 해당한다고 판시한 바 있다.