강간으로 인한 임신을 법률상 '상해'로 인정할 수 있는지에 대한 신체적·의학적 위험성과 법적 해석 및 양형 기준에 관한 논의 doc_id PCY_202005220526312851_3

통상, 정상적 출산에서도 임산부는 심한 통증을 느낄 뿐만 아니라 신체 내 모든 기관과 조직에 변화가 발생하고, 다양한 합병증적 병변이 발생할 위험에 항시 노출된다. 문제는 정상적 출산이 아닌 인공임신중절(abortion)이나 유산(miscarriage) 등에서는 위험의 강도는 극단적으로 높아진다는 점이다. 보고사례에 따라서는 강간에 의한 임신사례의 약 50% 정도가 결국 인공임신중절로 귀결된다고 한다. 인공임신중절은 외과적인 낙태시술(surgical abortion)에 의한 것이든 약물에 의한 것(medical abortion)이든 모체인 여성의 신체에 대한 심각한 침해가 상정될 수밖에 없다. 가령, 외과적 시술에 의한 경우, 자궁경관을 인위적으로 확장시키고 태아와 태반을 자궁으로부터 긁어내는데, 이때 임산부는 극심한 통증과 경련을 호소할 뿐만 아니라 연령대 등에 따라 달라질 수 있지만 출혈, 자궁손상, 감염 등 심각한 합병증이 수반되는 예가 많다. 상대적으로 안전하다는 약물에 의한 낙태 역시 출혈, 무기력증과 피로, 입덧 등을 야기하는데, 그 나마도 이는 임신 초기에만 가능하다. 또 어느 경우나 장기적으로는 영구적 불임과 함께 우울증 등 심리적 장애를 유발할 수도 있다. 유산의 경우 역시 임산부는 흔히 출혈, 복부나 유방 등의 통증, 각종 감염증을 겪는 예가 많으며, 특히 그 절반 이상에서 유산 과정에서 배출되지 못한 태아 부산물이나 조직을 제거하기 위하여 자궁경관의 확장 및 소피수술(dilation and curettage procedure)을 받아야 하는데, 이때 임산부가 감당해야 하는 damage나 부작용은 매우 크다. 특히, 임신에 따른 생리적 변화와 병리적 현상, 위험성은 고위험군 여성에게 더욱 현저함은 물론이다. 단순히 분만 중의 위험만이 아니라, 출혈, 고혈압에 따른 질환 가령, 자간전증이나 자간증, 만성고혈압, 임신오조증, 당뇨, 심장질환, 갑상선이나 혈액학적 장애, 기타 다양한 감염성 질환 등이 수반될 위험이 배가된다. 대상판례(1)과 같이 15세 이하 미성년 임부의 경우, 사망률이 60% 이상 높아지고 빈혈, 자간전증, 지연분만, 협골반 등 병리적 위험성은 산전관리 소홀, 경제적 빈곤 등 사회적 요인과 불안한 심리상태, 스트레스 등 심리적 요인이 교착되면서 극단적으로 높아진다. 여성에게 임신은 성행위에 따라 발생할 수 있는 자연스러운 생리적 결과로 이것만을 놓고 보면 생리적 기능이 훼손된 것으로 볼 수 없다는 것이다. 나아가 임신에 따른 생리적 변화(위에서 언급한 합병증 등 제 병리적 현상을 포함한다) 역시 정상적인 생리적 기능의 발현인 임신에서 파생되는 결과임에서 동일하게 생리적 기능훼손으로 볼 수 없다는 것이다. 물론, 원하지 않는 임신으로 인하여 정신적 고통이나 임신중절수술의 선택에 따른 상처 등을 상해로 평가할 여지가 있지만, 이는 임신 자체를 상해로 파악하는 것과는 별개로, 이를 두고 임신을 상해로 평가할 수 없다고 한다. 여기서 대상판례의 하급심은 ㉠ 임신을 ㉡ 임신에 수반되는 생리적 변화와 병리적 현상(여기에는 정신적 고통과 같은 심리적 측면도 포함될 것이다), ㉢ 피해 여성이 선택할 수 있는 인공임신중절에 따른 결과와도 분리시켜 상해여부를 판단하고 있음을 알 수 있다. 그러나 대상판례의 하급심이 제시한 위 논리는 다음과 같은 이유에서 납득하기 어렵다. 제1심은 강간에 따른 피해여성의 임신을 특별가중요소로 양형기준에 반영함으로써, 임신이 상해가 아님을 전제하고 있을 뿐만 아니라, 통상 성관계는 임신 가능성을 내포하며 강간으로 인한 원하지 않는 임신이라도 이는 피해여성의 생리적 기능이 정상적으로 발현된 것으로 평가할 수 있는 만큼, 건강상태의 불량한 변경이나 생활기능 상의 장애가 초래되었다고 볼 수 없으며, 따라서 임신으로 인하여 여성이 신체적 변화와 함께 일상생활에 큰 불편을 겪게 되더라도 이를 상해로 평가하는 것은 적절치 않다고 하였다. 또한 태아는 신체의 일부가 아닌 독립적 생명체이며, 피해여성이 원하지 않는 임신에 따른 정신적 고통 등 PTSD를 호소하거나 모자보건법에 의해 허용되는 임신중절수술에 수반한 상처 등을 상해로 평가할 여지가 있고, 통상 나이 어린 피해여성에 대한 강제적 성관계에서는 처녀막 파열 등 상해가 발생할 가능성이 높고, 이미 관련 법률을 통해 이들 피해 여성들에 대한 강간행위를 무겁게 처벌하고 있음을 고려할 때, 임신 자체를 상해로 평가할 필요성이 높지 않다고 하였다. 미국판례 중에는 임신을 중대한 상해에서 배제하는 해석론을 유지한 예도 있다. 디테일한 설명 상의 차이는 있지만, 보통 중대한 상해(serious bodily injury)란 극심한 신체적 고통 또는 신체 각 부분, 기관은 물론 정신적 기능과 관련한 중대한 손상으로서 수술, 입원, 물리적 재활 등 일정한 의료적 개입이 요구되는 경우로 해석된다. 이러한 해석론에서, 임신을 중대한 상해에 포함하는 것은 문언의 가능한 의미를 넘어선 해석(stretch the language of statute too far)으로, 중대한 상해는 강간에 의하여 직접 유발된 침해적 결과만을 포함할 수 있음을 그 이유로 한다. 주의할 점은 현재 미국에서 이처럼 임신을 중대한 상해에서 명확히 배제하는 보수적 해석이 판례의 일반적 트랜드라 할 수는 없지만, 반대로 임신을 중대한 상해에 포함시키는 해석 역시 주류적인 것은 아니다. 반대로 임신을 중대한 상해로 긍정하는 판례는 2가지 형태로 세분할 수 있다. 첫 번째는 임신을 중대한 상해의 한 유형으로 일률적으로 해석하는 경우로 테네시 주가 유일하다. 임신으로 인하여 야기되는 신체적 변화와 이에 수반되는 병리적 현상이 분명히 존재하는 것은 물론 이에 따라 임신한 여성은 지속적인 의료적 보호가 필요한 점에서 주 법률이 규정한 중대한 상해에 명백히 포함될 수 있다는 점을 그 논거로 한다. 두 번째는 각 구체적 사실관계에 따라 임신을 중대한 상해로 해석한 예다. 피해자의 연령, 임신 및 그 과정에서 유발된 결과 등을 종합적으로 고려하여 중대한 상해의 발생여부를 판단하고, 필요하다면 법원이 이와 관련하여 배심에게 jury instruction을 줄 수 있다. 다만, 개별 사안에 따라 강간피해 여성의 임신을 놓고 해석 상 차이를 두는 방법론에 대하여는 피해여성의 연령 등을 불문하고 임신이 미치는 여성의 신체에 끼치는 영향의 동질성을 이해하지 못한 결과로, 오히려 해석 상 혼란을 가중시킬 수 있다는 이론이 제기되기도 한다. 강간죄의 가중요소로서 중대한 신체적 침해는 폭력범죄와 연관하여 일반적으로 야기되는 상해수준을 상회하는 경우를 의미하지만 그 정의방식은 주 별로 차이가 있으며, 판례의 해석 역시 상이하다. 가령, 반드시 신체에 대한 물리적 손상을 요하지 않고, 공포감 등 정신적 스트레스나 장애로도 중대한 상해발생을 인정하거나 반대로 수술을 요할 정도의 골절에도 불구하고 이를 인정하지 않는 예도 있지만, 골절, 열상이나 피멍, 찰과상, 처녀막 파열, 치아손상, 3일 정도의 회복기간이 필요한 수술을 요하는 상처가 유발된 사례 등 우리의 경우라면 통상의 상해로 파악할 수 있는 수준도 중대한 상해로 인정한 예도 있다. 특히, 성인과 비교하여 강간피해 여성이 미성년자인 때는 더욱 광범위하게 중대한 상해를 인정하는데, 이 가운데 임신을 중대한 상해로 인정한 사례도 있다. 한편, 대상판례의 하급심은 합의 하의 성관계에 의한 의도하지 않은 임신이나 다태아 출산을 상정하여 상해에 임신을 포함시키는 경우 발생할 수 있는 해석 상 난맥을 지적한다. 임신을 상해에 포함시키는 것은 지나친 확장해석으로 죄형법정주의와도 충돌할 수 있다는 지적이다. 임신을 상해의 범주에 포함시키려는 해석론적 시도에서 해결하기 가장 곤란한 문제지만, 우회가 불가능한 것만은 아니다. 합의 하에 성관계에 따른 의도하지 않은 임신이나 다태아 출산의 사례는 이미 예견가능성을 넘어서 사태로 과실치상죄로 포착하기는 처음부터 불가능하다. 반면, 성관계에 대한 합의가 전제되더라도, 의도적 또는 무모하게 상대여성에게 원하지 않는 임신을 야기한 사례에서 임신을 ‘상해’로 포착하는 것은 얼마든지 가능할 뿐만 아니라 사안에 따라서는 처벌의 필요도 충분히 공감될 수 있다. 결론적으로, 임신을 상해에 포함시키더라도 상해 또는 과실치상죄의 적용범위가 죄형법정주의와 출동하여 비이성적으로 확장되는 사태는 발생하지 않을 것이다. 이 외에 현재 성범죄 양형기준에 의하면, 임신을 상해의 범주에 포함시킬 실익이 있는지 의문이 제기될 수도 있다. 대상판례(1)의 경우, 성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 상 강간치상와 13세미만 미성년자강간죄의 법정형은 모두 10년 이상이다. 양형기준에 따르면, 13세미만 미성년자강간죄에서 임신은 가중요소가되어 11~15년이 되지만, 강간치상이라면 양형기준은 9~14년으로 오히려 형이 낮아질 수 있다. 또 대상판례(2)의 경우, 준강간 및 (준)강간치상은 법정형이 각기 3년 이상 및 5년 이상으로 차이가 있지만, 임신을 가중요소로한 양형기준을 보면 모두 4~7년으로 동일하다. 이에 따르면, 강간에 의한 임신을 상해로 보아 가중적 구성요건을 적용하는 것은 큰 의미가 없을 수 있다. 하지만, 과연 양형기준이 과연 실무사례에서 적절히 작동하고 있는지 의문이 제기될 수 있다. 본질적으로 불법과 양형요소로서의 평가를 동일한 맥락으로 이해하기는 어렵다. 성범죄 관련 다수의 사례에서 왜 법원의 양형판단과 관련하여 일반시민의 비판이 제기되는지 한번 쯤 생각해볼 필요가 있다.