수사기관의 압수수색 시 피의자 참여권 및 통지 규정의 부적절성과 형사소송법 제219조 준용 규정의 개정 필요성 doc_id PCY_202005220534150921_2

수사기관은 1990년대 후반부터 업무의 효율성을 제고하기 위해 금융, 통신사 등을 대상으로 모사전송과 전자우편을 이용해 영장을 제시하였고 지난 20년 동안 아무런 탈없이 운영되어 왔다. 전자적 제시는 수사의 신속성, 효율성 그리고 밀행성을 보장하고 집행현장에서 당사자 간에 마찰을 최소화 할 수 있어 적극 활용되고 있다. 경찰청의 통계에 따르면 영장의 전자적 제시 건수가 물리적 전자 제시 건수를 이미 넘어섰다. 2017년 금융영장 신청건수(116,889건)는 전체 압수수색영장 신청건수(203,977건) 중 57.3%를 차지할 정도이다. 모사전송 등의 방법으로 영장을 집행할 때 수사관은 집행하는 사람이 누구인지를 알리기 위해 신분증 사본을 함께 전송하고, 이를 접수받은 곳에서는 수사관의 신분을 가진 사람이 진정하게 성립된 영장의 사본을 전송하였다고 판단하면 영장에 기재된 사항을 조회하여 수사기관에 회신한다. 종래 판례는 비진술증거인 증거물에 대해서는 압수절차가 위법하더라도 물건 자체의 성질과 형상에 변경을 가져오는 것이 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다고 하는 소위 성상불변론의 입장에 있었다가 2007년에 비로소 형사 소송법에 제308조의2를 신설하여 위법수집증거배제법칙을 명문화하였다. 위법수집증거배제법칙을 통하여 적법절차를 준수하고 위법수사를 견제하고자 하는 것은 바람직하지만 사소한 절차위반까지 위법수사로 보아 수집된 증거의 증거능력을 배제한다면 국가의 형사소추역량에 지나친 제약이 가해지게 되고 실체적 진실발견에 지장을 초래할 수도 있기 때문에 형사소송법의 모든 절차를 엄격하게만 적용하는 것이 무조건 바람직하다고 단정할 수 없다. 특히, 사업자가 보관하고 있는 데이터의 취득에 관하여는 앞서 본고가 주장한 바와 같이 압수수색영장의 집행을 통해 침해되는 이익이 크지 않은 반면 수사의 밀행성을 보장하고 그 효율성을 증대시키며 영장의 집행과정이 오히려 투명하게 유지되는 이익도 있기 때문에 유체물에 대해 강제력을 행사하면서 이루어지는 압수수색영장의 집행과는 다르게 평가하여야 할 것이다. 고소사건처럼 처음부터 피의자가 특정된 경우도 있겠으나 강도나 살인사건처럼 범인이 특정되지 않은 사건도 있다. 수사기관이 증거들을 찾아 범죄를 재구성해 나가는 과정에서 고소된 피고소인이나 살인사건의 용의자에게 “당신의 범행을 입증할 증거를 압수수색할 예정이다.”라고 알려주는 것은 일반 상식에 적합하지 않다. 그러나 우리의 형사소송법 제219조는 법원의 압수수색 규정을 준용하여 수사기관이 압수수색을 할 경우 미리 피의자나 변호인에게 통지해야 한다고 규정하고 있고 법원은 이 규정을 근거로 수사기관이 주식회사 카카오톡을 상대로 압수수색 영장을 집행하여 피의자 계정 내용을 확인한 사건에서 “피의자 등에게 압수 수색영장 집행과 정에 참여권을 보장한 것은 압수 수색 집행의 절차적 적법성을 확보하여 영장주의 를 충실하게 구현하기 위한 것인데, 피의자 등에게 참여권이 보장되지 않았다면 특별한 사정이 없는 이상 압수･수색은 위법하다.”고 결정하였다. 1954년 형사소송법초안은 현행 제121조와 제122조에 대응하는 규정을 제117조 및 제118조에 규정하고 제222조에서 이를 수사기관의 압수수색에 준용하도록 작성하였는데 형사소송법안에 대한 독회에서 법제사법위원장 김정실은 “초안에 있어서는 공판중심주의를 철저화시켜 모든 증거 그것이 증거물이거나 증거서류이거나를 막론하고 공판정에 제출케 하여 피고인에 비판의 기회를 부여하고 증인신문, 압수수색에 있어서의 피고인의 참여권과 반대신문권이 인정되고 자백만으로써 유죄의 판결을 받지 않도록 한 것입니다.”라고 발언함으로써 압수수색에 있어 피고인의 참여권은 공판중심주의의 철저화를 위한 것이라는 점을 명백히 하였다. 이외에 우리 제정형사소송법에서 어떠한 이유로 압수수색에서 피고인 또는 변호인에 대한 통지규정을 수사에 준용하게 되었는지 그 근거는 찾을 수 없다. 독일의 경우도 압수수색 시 피의자나 변호인의 참여권을 보장하지 않고 미국의 경우 압수수색에 대한 피의자, 변호인의 참여권을 보장하는 판례나 입법이 발견되지 않고 오히려 압수수색 장소의 점유자 참여권도 보장되지 않는다. 피의자에 대한 사전 통보는 피의자가 피압수 대상물 즉, 증거를 은닉하거나 훼손, 멸실할 가능성을 높이고 압수의 효과를 담보할 수 없게 한다. 즉, 사전 통보는 수사의 밀행성과 신속성 그리고 압수, 수색의 실효성에 대립되는 규정이다. 수사기관에서 압수수색영장집행 시 피의자 등에게 통지하고 집행에 참여권을 부여한 형사소송법 제219조 준용규정은 수사의 밀행성 보장의 취지와도 모순될 뿐만 아니라 법제정의 연혁을 보더라도 일본의 형사소송법을 차용하는 과정에서 잘못 규정되었을 가능성을 부정할 수 없다. 또한 우리 형사소송법이 우편 서비스 제공자가 보관하는 우체물에 대한 압수의 경우 발신인이나 수신인에게 그 취지를 통지하게 한 것, 이메일과 같은 전기통신에 대한 압수수색을 했을 경우 당사자에게 통지할 수 있는 제도를 통신비밀보호법에 신설함으로써 데이터 소유자에 대한 사후통지제도를 둔 것은 사전 통지 또는 참여를 배제한 것이므로 제219조 준용규정을 적용할 여지가 없게 된다. 형사소송법 제121조, 제122조는 제1편 총칙 제10장 법원의 압수수색에 관한 장에 위치하며 수사기관의 압수수색에 대해서는 제2편 제1심 제1장 수사 부분에서 제219조에 의해 제121조, 제122조를 준용하는 방식을 채택하고 있다. 그런데 형사소송법 제121, 122조를 수사과정에 적용할 경우 수사비밀의 사전 누설 및 압수물의 인멸, 은닉을 초래할 위험이 있을 뿐만 아니라 피의자의 도주 등으로 피의자의 참여를 기대하기 어려운 경우 및 수사 초기 단계로서 피의자가 확정되지 아니한 경우에는 통지가 현실적으로 불가능하다는 문제도 있다. 법원의 사정은 수사기관과 다르다는 점에도 유의해야 한다. 법원은 이미 관련 증거가 확보되어 재판 중에 있기 때문에 수사의 밀행성이 결부될 필요가 없다. 현실과 맞지 않는 동 규정은 형사소송법이 공소제기 이후 법원이 강제처분을 하는 상황을 예상하여 조문을 규정한 후 수사상의 압수수색에 관하여 이를 준용하는 입법형식을 취하고 있기 때문에 발생한 오류로 보인다. 피의자에게 참여권의 부여는 형사소송법 연혁으로 살펴보았을 때 잘못 준용되었을 가능성이 존재할 뿐만 아니라 수사의 밀행성에 대한 보장, 수사기관에서 압수수색한 증거는 공판정에서 다시 한 번 증거능력을 인정받아야 하므로 법원이 실시하는 압수수색에서 당사자에게 참여권을 보장해야 하는 것과 상황이 다르다는 점 등을 고려해야 한다. 특히, 사업자가 선별하여 제공하는 데이터의 취득에 관하여 형사소송법 제121, 122조를 엄격히 적용하는 것은 재고해 볼 필요가 있다. 따라서 위와 같은 점들을 반영하여 종국적으로는 형사소송법 제219조 준용규정을 개정하여 수사기관의 압수수색에서는 제121, 122조를 준용하지 않도록 하여야 한다. 영장을 모사전송 등의 방법으로 제시한 경우 사업자는 영장의 사본 및 영장을 제시한 수사관의 인적사항을 모두 저장할 수 있는 이점이 있고 영장에 기재된 사항만을 사업자의 판단에 따라 선별적으로 제공해 줄 수 있는 등 영장의 집행에 따른 기본권 침해 상황이 현저히 낮아진다. 또한, 영장주의의 적용을 받는 통신사실확인자료제공요청 허가서의 집행은 모사전송이 허용되고 있기 때문에 영장의 집행에 있어서만 엄격히 해석할 성질도 아니다.