일본과 한국의 주요 판례를 통해 살펴본 평화적 생존권의 개념과 재판규범으로서의 인정 및 한계 doc_id PCY_202006041022467241_4

이러한 평화권 소송에서 주민들의 주장에 동조하여 준 것은 후쿠시마 시게오(福島重雄)라는 판사였다. 후쿠시마 판사는 “일본국 헌법의 평화주의에도 불구하고 그 규모나 장비의 측면에서 보면 (사실상)군대로도 볼 수 있는 자위대가 존재하는 것은 헌법원리에 반한다. 그러므로 항공자위대의 미사일 기지 건설을 목적으로 보안림을 지정해제하는 것은 공익과 무관하다”고 판결(1973년 9월 7일)하였다. 이 판결에서 흥미로운 것은 정부의 보안림 지정 해제처분이 일본 헌법 전문에서 규정하고 있는 ‘평화 속에 살 권리’ 즉 평화적 생존권을 침해하였다고 판시하였다는 점이다. 나이키 미사일 기지가 설치되면 전쟁 등 유사시 상황에서 상대국의 공격목표가 될 수 있고, 따라서 나이키 미사일 기지 설치가 평화적 생존의 권리를 침해하는 행정권력의 행사에 해당한다 것이다. 평화적 생존권을 명시적으로 언급하여 일본 사회의 큰 반향을 일으켰던 나가누마 미사일기지 사건은 2심에서 뒤집혔다. 특히 고등법원은 자위대 설치와 같은 정치적 성격을 갖는 고도의 국가적 행위에 대하여 위헌무효라고 명백히 확신할 수 없는 경우에는 이를 사법심사의 대상으로 삼아서는 안된다고 판결(1976년 8월 5일)하였다. 헌법에서는 이를 ‘통치행위론’이라고 하는데 이러한 논리로 평화적 생존권에 대한 일본 내에서의 전국민적 관심과 기대를 한 번에 뒤집은 것이다. 그 후 최고재판소가 상고를 기각(1982년 9월)하였고,14년에 걸친 긴 세월의 재판은 종결되었다. 그리고 나가누마에는 항공자위대의 나이키 미사일 기지가 설치되고 말았다. 그렇다고 소득이 전혀 없었던 것은 아니었다. 오랜 동안 정부정책 등을 비판하는 정치규범으로만 논의되던 평화적 생존권, 다시 말하여 평화와 인권을 결합한 개념으로서의 평화적 생존권이 재판규범으로도 활용될 수 있다는 희망과 가능성을 알 수 있었기 때문이다. 나고야고등법원은 2008년 이라크파병 정지소송에서 기각판결을 하면서도 평화적 생존권이 재판규범임을 인정하였다. 나고야에서는 전국적인 평화적 생존권 소송에 발맞추어 1991년부터 자위대파병의 금지를 요구하는 재판을 제기하였고, 평화유지군법(PKO법)이 제정되자 캄보디아에 평화유지군의 일환으로 자위대를 파견하는 것의 금지를 요청하는 소송을 제기하였다. 이 평화적 생존권 소송은 다른 나라에 손해를 입히지 않기 위해서 일으킨 소송이었다는 점에서도 주목할 만하다. 청구인들은 자위대의 해외파병을 통하여 다른 사람 특히 외국에 손해를 끼치고 싶지 않다, 침략전쟁에 가담하여 결과적으로 사람을 죽이는 일에 가담하는 것을 피하고 싶다는 염원을 담은 것이었다. 자위대 해외파병행위가 평화적 생존권의 구체적 내실을 침해한다는 것을 적극적으로 나타내기 위하여 원고의 대부분에 해당하는 무려 3,200여명이 개별적인 진술서를 작성하여 제출하였다는 점에서 특기할 만하였다. 나고야고등법원은 이라크파병이 이라크특별법에 기초한 방위장관의 권한에 기초한 것이어서 파견금지 청구를 받아들 수 없고, 평화적 생존권 침해로 개개인이 입은 피해가 민사소송상의 손해배상청구를 인정할 정도의 것에는 이르지 못한다고 2008년 기각 판결하였다. 그러나 평화적 생존권이 추상적인 권리에 지나지 않는다고 하는 종래의 법원의 입장을 변경하여 나고야 고등법원은 평화적 생존권이 구체적 권리라고 인정하는 한편, 공군자위대의 이라크파병이 이라크특별법에서조차도 금지하고 있는 ‘전투지역’ 파병에 해당한다고 인정하였다. 이를 인정한 아오야마 구니오(靑山邦夫)나고야 고등법원 민사3부장은 정년을 얼마 남기지 않은 보통 판사였다. 이는 나가누마소송에서 비록 1심 법원이었다고는 하나 법원이 평화적 생존권의 재판규범성을 인정한 이래 30년만의 일이었다. 일본 정부는 법원이 사건을 기각판결하였기 때문에 최고재판소에 상고하지 않아 확정되었다. 평택미군기지 이전소송에서는 전쟁에 휩쓸려서 피해를 입지 않을 권리로서의 평화적 생존권이 주장된 반면 전시증원연습사건에서는 전쟁에 휩쓸려서 가해자가 되거나 가담자가 되지 않을 권리로서의 평화적 생존권이 주장된 것이다. 이에 대하여 헌법재판소는 청구인의 주장을 다음과 같은 이유로 각하하였다. ‘2007년 전시증원연습 등 위헌확인’에서는 “청구인들이 평화적 생존권이란 이름으로 주장하고 있는 평화란 헌법의 이념 내지 목적으로서 추상적인 개념에 지나지 아니하고, 평화적 생존권은 이를 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로서 특별히 새롭게 인정할 필요성이 있다거나 그 권리내용이 비교적 명확하여 구체적 권리로서의 실질에 부합한다고 보기 어려워 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없다.” 따라서 “종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리하여 ‘평화적 생존권을 헌법 제10조와 제37조 제1항에 의하여 인정된 기본권으로서 침략전쟁에 강제되지 않고 평화적 생존을 할 수 있도록 국가에 요청할 수 있는 권리’라고 판시한 2003. 2. 23. 2005헌마268 결정(평택미군기지이전소송)은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 이를 변경한다.”고 하였다. 정부측은 전쟁에 휩쓸릴 가능성 등의 불이익은 가정에 불과하고 인권침해의 현재성이 없다고 반론하고 있다. 한국 헌법재판소는 인권침해가 있을 것, 현재 침해가 있을 것, 청구인 자신의 인권이 침해당한 경우에만 헌법소원을 인용하고 있는 바, 침해된 인권이 없다고 한 것이다. 헌법재판소도 정부측의 반론에 손을 들어 ‘평택으로의 미군기지이전협정’은 단순히 기지이전을 위한 조약에 불과하며 평화적 생존권을 침해한 것은 아니라고 각하, 즉 청구요건을 갖추지 못하였다고 하였다. 그러나 그간 논란이 많았던 평화적 생존권이 재판규범의 하나임을 인정하였다는 점에서는 매우 주목할 만한 결정문이었다. ‘평택으로의 미군기지이전협정’ 위헌확인소송에서 헌법재판소는 “오늘날 전쟁과 테러 혹은 무력행위로부터 자유로워야 하는 것은 인간의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위한 기본 전제가 되는 것이므로, 달리 이를 보호하는 명시적 기본권이 없다면 헌법 제10조와 제37조 제1항으로부터 평화적 생존권이라는 이름으로 이를 보호하는 것이 필요하다. 그 기본 내용은 침략전쟁에 강제되지 않고 평화적 생존을 할 수 있도록 국가에 요청할 수 있는 권리라고 볼 수 있을 것이다.”고 하여 평화적 생존권이 헌법상 열거되지 않은 기본권 중의 하나임을 처음으로 확인하였다. 평화권과 관련한 주목할 만한 헌법재판소의 결정례로는 양심적 병역거부 사건을 들 수 있다. 물론 헌법재판소는 한국헌법 제19조(양심의 자유), 자유권 규약 제18조(양심 및 사상의 자유)에 비추어 볼 때 대체복무제를 규정하지 않은 병역법 제5조가 헌법에 불합치하다고 판결하였으나, 국제사회에서는 양심적 병역거부를 평화권의 주요한 내용의 하나로 보고 있다. 예를 들면 유엔인권이사회 자문위원회의 평화권보고서(2012년)의 ‘평화에 관한 권리선언 초안’ 제5조, 르아르카 평화권선언(2006년) 제5조, 평화권에 관한 산티아고 선언 제5조 등이 “개인은 평화에 위협이 되는 활동에 대해 시민적 불복종과 양심적 병역거부권을 개별 또는 집단의 구성원으로서 갖는다”한국 사회는 매년 600~700여명의 양심자 병역거부자가 존재한다. 과거에는 주로 여호와의 증인과 같은 특정 종교적 양심에 기초한 병역거부자가 많았으나 최근에는 불교적 양심(오태양), 평화주의적 양심(임재성) 등 다양한 형태의 양심적 병역거부자가 존재한다. 이들은 대부분 병역법 제88조 위반으로 재판을 받게 되며 1년에서 2년의 유기징역을 받고 교도소 복무를 하였다.