유교윤리에 입각한 형법의 간통죄 처벌에 대한 타당성 검토 paragraph_id 7494

위에서 살펴본 결과에 의하면, 형법상 간통은 존치보다는 폐지노력 쪽에 더 무게가 실려야 할 것 같다. 물론 헌법상의 혼인과 가족의 건강성을 보호하는 규범을 수호하기 위하여 형법상의 간통죄 규정이 존재하고 또한 이를 구체화 시켰다고 보는 견해가 있다. 또한 혼인계약이 민사법상의 영역이라고 하여 이에 대해 형사법적 제재를 가하는 것이 잘못되었다고 말할 수는 없다고 보는 견해도 있다. 이 견해는 형법상의 다른 규정들, 가령 횡령죄, 배임죄와 같은 규정들도 개인 간의 계약관계에서 발생하는 계약위반의 문제를 다루고 있기 때문이라고 한다. 하지만 이에 대해서는 헌법상의 혼인과 가족의 건강성을 보호하는 규범을 굳이 간통에서 찾을 필요는 없다고 생각된다. 또한 횡령죄나 배임죄 같은 재산범죄는 계약자유의 원칙에 입각한 것이 아니라 피해자의 의사에 정면으로 반해서 민법이 보호할 수 있는 영역을 이미 벗어났기 때문에 형법이 관여하여 처벌을 가하는 것이다. 형법상의 형사처벌은 당사자의 의사표시에 따른 법률효과가 발생하는 민사법 영역과 채무불이행을 다루는 손해배상문제와는 완전히 다른 차원의 문제이다. 형사법상 수사의 주체인 검사의 수사행위를 방해하고, 형사재판의 기판력을 무력화시키는 논리적 모순은 반드시 바로잡아야 한다.