유교윤리에 입각한 형법의 간통죄 처벌에 대한 타당성 검토 paragraph_id 7495

우선 사실상 혼인관계가 파탄된 경우는 법률상으로는 부부이지만, 실질적으로는 애정이 담긴 성교행위를 비롯한 어떠한 육체적인 애정행위가 없음은 물론이다. 다만 일정한 목적(자식성장과 사회적 이미지 등)으로 이혼을 하지 않고 별거 등의 형태로 살아가고 있는 부부를 의미한다. 이러한 경우에는 일방 배우자의 성적 자기결정권은 일반적인 사람 즉 부부관계가 아닌 일반인들과 달리 볼 이유가 없다. 사실 이러한 부부는 형식만 부부일 뿐 정상적인 다른 부부들처럼 정상적인 성관계도 거의 없다고 보아야 한다. 이는 다른 이성과의 성관계에 대하여 묵시의 양해가 있었다고 볼 수 있고, 이 경우에 다른 이성과의 성교행위를 간음행위라고 보아야 하는 지는 사실혼의 존재 유무에 달려 있다고 생각된다. 사실혼은 사실상 부부로서 혼인한 부부와 같은 공동생활을 하고 있으나 단지 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률혼에 의한 효과를 받지 못하는 부부관계를 의미한다. 이러한 사실혼은 보호의 요건으로서 “단순한 동거 또는 간헐적인 성교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 당사자 사이에 주관적으로 추후 혼인의사가 있었고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 측면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다.”라고 보고 있다.