유교윤리에 입각한 형법의 간통죄 처벌에 대한 타당성 검토 paragraph_id 7502

다음으로 현재의 위난성에 대하여서는, 현재성과 위난에 배우자의 성교요구권, 즉 일정한 시간 동안의 성교요구권의 침해가 현재의 위난에 해당하는지가 문제된다. 이에 대하여는 이미 법률상의 부부 사이가 파탄된 상태라면 자초위난이라는 한계가 있으나 이미 발생한 법익침해가 계속되고 있고 배우자의 성교요구권의 침해를 그대로 방치된다면 계속해서 성교를 하지 못하게 되는 권리를 침해당할 개연성이 높은 상태, 즉 법익침해가 예측되는 상태를 의미한다면 역시 현재의 침해에 포함될 수 있다. 다만 배우자 이외의 다른 이성과의 성교행위는 일방의 배우자가 자신의 성교요구권의 침해를 피하기 위해서 피난행위를 행한다는 피난의사, 즉 주관적 정당화요소는 존재해야 한다. 만약 이러한 주관적 정당화의사가 결여될 시에는 우연피난이 되므로, 위법성조각사유의 주관적 요건이 결여된다. 따라서 발생한 결과인 간통죄의 불능미수범에 준하여 처벌받게 될 것이다. 이는 기존의 형법에 의해서 불가벌이다. 이는 이후에 검토되는 정당행위나 의무의 충돌과 같은 다른 위법성조각사유도 마찬가지의 결과를 가져오게 된다.