유교윤리에 입각한 형법의 간통죄 처벌에 대한 타당성 검토 paragraph_id 7505

그러나 헌법재판소에 의하여 최종위헌결정을 받은 간통은 간음행위라는 필수적인 행위를 동반하고 민법이 아닌 형법과 형사소송법에 의한 형사처벌을 부과함으로써 지난 62년 동안 건재를 과시해 왔었다. 이 과정에서 수많은 폐지운동이 전개되었다. 이러한 폐지운동 속에서 간통죄가 형법에서 자리를 유지할 수 있었던 것은 유교윤리에 입각한 우리 전통 사상에 그 토대를 두고 있다는 사실이었다. 본 연구는 우선 최초로 형법의 시각에서 간통에 대하여 범죄성립심사를 진행하여 보았고, 이러한 간통죄의 핵심인 간음행위에 대하여 토대의 핵심인 유교윤리와 관련하여 유교윤리사상가 3인의 유추해석을 통하여 그 의미를 되짚어 보았다. 그 결과는 우선 형법의 시각에서는 역시 기존 간통죄의 논리적 모순을 비롯한 문제점들이 발견되었다. 범죄성립심사의 결과에 따르면 법률상 부부관계가 사실상의 파탄에 이르렀다면 생각보다 광범위하게 범죄체계론의 논리적 심사에 따른 최종범죄성립의 탈락 가능성이 높다는 사실을 발견할 수 있었다. 그리고 형사처벌은 형법의 기본원칙인 보충성의 원칙에 반하는 결과를 가져온다는 사실도 알 수 있었다.