유교윤리에 입각한 형법의 간통죄 처벌에 대한 타당성 검토 paragraph_id 7510

마지막으로 간통에 대한 위법성조각사유의 가운데에서 의무의 충돌로 인한 위법성이 조각될 가능성을 논의할 필요가 있다. 의무의 충돌이란 “둘 이상의 의무를 동시에 이행할 수 없는 긴급상태에서 일방의 의무이행을 위하여 다른 의무이행을 방치한 결과 방치한 의무불이행이 가벌적 행위에 해당되지만 긴급피난이나 정당행위에 속하는 위법성조각사유에 해당되어 위법성이 조각되는 행위를” 의미한다. 간통의 문제, 특히 간음행위의 존재 여부에 관한 문제는 일방 배우자의 성적 자기결정권이라는 권리와 부부로서의 동거의무에서 파생하는 성적 충실의무, 즉 정조의무가 서로 충돌하는 측면을 가지고 있다. 또한 형법에서의 법익침해와 민법이 서로 공통된 법익을 가운데에 놓고 충돌하는 복잡한 양상을 보이고 있다. 구체적으로 간통죄의 행위태양은 민법상의 법률상 부부 사이의 성적 충실의무인 정조의무와 헌법상의 성적 자기결정권이라는 기본권의 존중 의무가 충돌되는 영역이라고 볼 수 있다. 즉 배우자는 성적 자기결정권에 의거하여 배우자가 아닌 다른 이성과 성관계를 맺을 권리도 가지고 있고, 한편으로는 현재 배우자와의 성적 충실의무를 지키기 위하여 다른 이성과는 성관계를 맺어서는 안 되는 의무도 가지고 있다.