유교윤리에 입각한 형법의 간통죄 처벌에 대한 타당성 검토 paragraph_id 7512

마지막으로 형법상 간통과 관련하여 최종적인 범죄의 성립요건, 즉 책임요건인 책임조각사유에 대하여 검토할 필요가 있다. 만약 행위자에 대한 주관적 판단에서 형법상의 책임조각사유에 해당된다면 범죄가 성립하지 않게 되어 역시 최종범죄성립에서 탈락된다. 이에 대한 구체적 심사는 배우자 이외의 제3자와 성관계를 맺은 일방 배우자의 행위가 형법 제16조의 위법성의 착오의 요건인 “정당한 이유”에 해당할 수 있는가에 대한 심사가 필요하다. 간통의 핵심인 간음행위가 범죄성립심사의 가장 마지막에서 탈락될 수 있는 가능성은 형법 제16조에 해당하느냐에 있다. 심사결과 구성요건에 해당하고 위법성이 조각되지 않는다는 결과가 나온 경우에 최종적으로 배우자의 제3자와의 성교행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 책임이 조각될 수 있다. 즉 간음행위는 위법한 행위이지만 위법하지 않다고 오신하고 그 오신에 정당한 이유가 있는 경우에 책임이 조각된다.