친족간의 야간주거침입절도죄와 일부기소 paragraph_id 18136

비동거친족 사이의 결합범 형태인 재산범죄라고 할 수 있는 야간주거침입절도죄에서는 비동거친족 사이에서의 야간주거침입절도죄 전체는 친고죄이지만, 피해자가 범인을 안 날로부터 6개월을 넘겨 고소를 한 경우라면 고소의 효력은 인정될 수 없다. 즉 소송조건이 충족될 수 없게 된다. 이 경우 검사가 비친고죄인 주거침입죄로만 일부 기소한 경우 적법한가의 문제가 있다. 학설은 일반적인 일죄 일부기소를 적법한 기소로 받아들이면서 굳이 친고죄의 일부기소만을 위법하게 볼 까닭이 없다는 이유로 허용하는 긍정설과 긍정하는 경우 친고죄의 취지에 반할 뿐만 아니라, 단일범죄의 분리불가능성을 근거로 불허된다는 부정설이 대립될 수 있다. 이에 대한 직접적인 판례는 없지만, -구조적으로 유사한 부분이라고 할 수 있는- 종래 친고죄이었던 강간죄에서 대법원은 “강간죄에 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행‧협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄‧협박죄 또는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 죄로 공소제기 할 수 없다.”고 판시한 바 있다.