친족간의 야간주거침입절도죄와 일부기소 paragraph_id 18140

이에 대하여 비록 정면의 판례는 없지만, 구조상 유사한 종래 친고죄이었던 강간죄 전체에 대해 피해자가 고소기간이 도과된 상태에서 비로소 고소하자 검사가 폭행죄로 일부 기소한 사례에서 ‘강간죄에 대한 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때의 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 해야 할 것’이라고 판시하여 공소기각판결설의 입장을 취하고 있다. 물론 현재는 강간죄가 비친고죄로 개정되었기 때문에 성폭력범죄를 둘러싼 이와 같은 일부기소 문제는 더 이상 발생될 여지가 없게 되었다. 생각건대 친고죄의 고소는 소송조건이지 범죄성립요건은 아니라는 점을 고려하면 법원은 - 무죄판결을 할 것이 아니라 - 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것을 이유로 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다. 문제는 - 비록 소송조건의 결여가 있다고 하더라도 - 심리완료의 단계에서 무죄판결의 사유가 명확히 인정되는 경우에 무죄판결을 선고하면 위법하고 반드시 공소기각판결을 선고해야 하는가에 있다.