친족간의 야간주거침입절도죄와 일부기소 paragraph_id 18141

형법 제344조에 의하여 준용되는 제328조 제1항에서 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.”고 규정하고 있는데, 구체적으로 형법의 친족상도례의 규정은 근친의 경우 형을 면제함으로써 처벌조건의 단계에서 가벌성을 탈락시키고 있다(형법 제328조 제1항). 여기서 근친은 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 범죄를 말하는데, 그 정의와 범위는 민법에 따른다. 그리고 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이다. (ⅰ) 직계혈족은 자기의 직계존속과 직계비속을 말하고(민법 제768조), 자연혈족과 법정혈족(양친자관계)도 이에 포함된다. 동거 유무는 묻지 않는다. 혼인외 출생자는 인지한 후에만 친족상도례가 적용된다. 범인이나 피해자가 다른 가에 입양한 후에도 생가를 중심으로 한 종전의 친족관계는 변함이 없다는 판례가 있었지만, 2006년 민법개정으로 신설된 친양자제도에 의하여 입양한 양친과의 친족관계만 인정하고 종전의 친족관계는 종료된다(민법 제908조의3).