친족간의 야간주거침입절도죄와 일부기소 paragraph_id 18144

일본이 단순절도죄만 규정하고 있는 태도와는 달리(일본 형법 제235조), 현행 우리나라 형법은 단순절도죄(한국 형법 제329조) 이외에 야간주거침입절도죄를 단순절도죄의 가중적 구성요건으로 하는 명문의 규정을 갖고 있다(한국 형법 제330조). 이와 관련하여 ‘야간’의 적용범위에 대하여 논란이 제기되고 있는 바, 판례와는 달리 주거침입행위와 절취행위 중 어느 하나가 야간에 이루어지면 본죄가 성립한다고 보면서, 적어도 행위자의 의사에 죄책이 좌우되지 않게 하려면 전제가 되는 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기를 주거침입시가 아니라 절취행위시로 변경하여 해결하는 것이 보다 순리적이라고 본다. 한편 야간주거침입절도죄에 대해서는 친족상도례의 적용이 이루어지고 있다. 즉, 형법 제328조 제1항은 형면제로, 제328조 제2항은 상대적 친고죄로 규정하고 있다. 그러나 입법론적으로는 피해자의 의사가 반영될 수 있도록 모두 친고죄로 통일하는 것도 검토해 봄직하다.