친족간의 야간주거침입절도죄와 일부기소 paragraph_id 18146

이에 반하여 원친의 경우에는 친고죄로 규정하여 비록 가벌성은 인정되지만 소추조건의 문제로 다루고 있다(제328조). 문제는 동거친족의 경우에는 형면제 판결이라는 유죄판결을 받는 반면에, 비동거친족의 경우에는 소송조건의 결여로 공소기각판결이라는 형식재판을 받게 되는데 이는 형사제재의 불균형이 발생할 수 있다는 지적을 꾸준히 받아왔다. 그러나 검찰사건사무규칙 제69조에서는 ‘법률의 규정에 의하여 형이 면제된 경우’나 ‘친고죄의 경우에 고소가 없는 경우’ 모두를 ‘공소권 없음’ 불기소처분을 하도록 되어 있어 적어도 실무상 별다른 문제를 야기하지는 않을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 사건처리의 편의를 위해 범죄체계를 왜곡한다는 비판도 제기되어 있다. 이러한 가운데 헌법재판소는 “형식적 측면에서는 제328조 제1항의 형면제는 유죄판결이고, 제328조 제2항은 친고죄로 규정되어 있어 더 유리한 취급을 하는 경우가 있다고 볼 수 있지만, 실질적인 측면에서는 피해자 고소가 있는 경우에는 제328조 제1항의 형면제가 불리하다고 할 수 없다는 점과 검찰실무상 공소권 없음 불기소처분을 한다는 점을 종합해 볼 때 법률상 달리 취급하는데에는 합리적인 이유가 있다.”고 판시하고 있다.